某某勤、ＸＸ捷建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

福建省宁德市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2018)闽09民终874号

上诉人（原审原告）：**勤，男，1963年2月4日出生，汉族，住福建省福清市。

上诉人（原审原告）：ＸＸ捷，男，1972年12月23日出生，汉族，住福建省福清市。

上诉人（原审原告）：林金福，男，1971年11月20日出生，汉族，住福建省福清市。

以上三上诉人共同委托诉讼代理人：王征全、吴烨，上海锦天城（福州）律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：福建弘祥建设工程有限公司，住所地福建省福清市音西街道清荣大道康居建材大楼东边三层，统一社会信用代码91350181154900714N。

法定代表人：陈仁华，董事长。

委托诉讼代理人：黄宇健，福建环三律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：福建美福房地产有限公司，住所地福建省宁德市东侨经济开发区天湖东路11号富华嘉园7号楼308室，统一社会信用代码91350900674008789U。

法定代表人：邹友云，董事长。

委托诉讼代理人：赵振华，福建环三律师事务所律师。

上诉人**勤、ＸＸ捷、林金福、上诉人福建弘祥建设工程有限公司（以下简称弘祥公司）与被上诉人福建美福房地产有限公司（以下简称美福公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省宁德市蕉城区人民法院（2017）闽0902民初4592号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

**勤、ＸＸ捷、林金福上诉请求：撤销原审判决，改判支持其诉讼请求，一、二审诉讼费由弘祥公司、美福公司负担。事实与理由：1、上诉人于2014年11月20日将完整资料交由美福公司签收送审，并委托鉴定机构于2015年12月2日出具《建设工程结算审核意见书》。美福公司在该《意见书》上载明，”如有异议请于本意见书发出之日十五日内提出书面意见，逾期则按本意见书的核定造价办理”。按照建设工程司法解释第二十条及《建设工程施工发包与承包计价管理办法》第十八条第一款的规定，只要将上述《意见书》送达给美福公司即可，且双方签订的《建设工程施工合同》也约定，美福公司应在150天内完成结算审核，至本案起诉时，已经超过150天的约定。另外，鉴定机构分别于2016年1月5日及2017年2月16日向美福公司出具的发票，及美福公司在本院受理的（2017）闽09民终1100号案件中已自认上述《意见书》是其委托鉴定机构作出的相关事实，足以表明上述《意见书》是美福公司委托鉴定机构作出的，上述《意见书》应作为工程结算依据。2、本案工程并非国有资金投资的，没有相关强制性规定应当委托具有相应资质的鉴定机构进行鉴定，且鉴定机构系由美福公司委托的。对此，美福公司未提出异议。3、本案增项工程实际上是由上诉人完成的，应当按照上述《意见书》支付相应工程价款及欠付利息。

弘祥公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回**勤、ＸＸ捷、林金福的诉讼请求。事实与理由：1、**勤、ＸＸ捷、林金福与弘祥公司系挂靠关系，并非工程转包或者分包关系。一审法院适用建设工程司法解释第二十六条的规定，判决弘祥公司应向**勤、ＸＸ捷、林金福支付工程款，适用法律错误。2、双方签订的《内部班组承包协议书》约定，弘祥公司在收到美福公司工程款后，才支付相应的工程款。但现有证据不能证明，美福公司有截留相应的工程款。另外，**勤、ＸＸ捷、林金福未对弘祥公司的财产进行保全，保全费5000元应当由**勤、ＸＸ捷、林金福负担。3、一审法院于2016年12月12日就本案纠纷已作出（2016）闽0902民初6075号民事判决，驳回了**勤、ＸＸ捷、林金福的判决。一审法院作出前后不一的判决，违背了民事诉讼法的相关规定。

美福公司辩称，1、本案双方签订的《施工合同》既没有采用《建设工程施工合同（示范文本）》通用条款，也没约定”发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件”。因此，本案不适用建设工程司法解释第二十条的规定。2、因本案《施工合同》无效，该合同第13.2.3条款也应当认定为无效。另外，**勤、ＸＸ捷、林金福所主张的增项工程并没有提供任何签证材料。3、**勤、ＸＸ捷、林金福在上诉状的陈述，也表明本案《建设工程结算审核意见书》也是由其自行委托鉴定机构作出的。4、上述《意见书》没有公司领导的签字和公司印章，不应认定美福公司认可该意见书的结论。更何况，该鉴定机构不具有相应的资质。5、**勤、ＸＸ捷、林金福在一审时已经注意到上述《意见书》法律效力问题，同时也向一审法院申请涉案工程造价鉴定，但因其未缴纳鉴定费被法院驳回其申请。6、本案《施工合同》约定的是预算包干价，在**勤、ＸＸ捷、林金福未提供增项工程相关证据的情况下，美福公司主张按合同约定的预算包干价作为支付工程款的依据，依据充分。另外，同意弘祥公司的上诉意见。

弘祥公司针对**勤、ＸＸ捷、林金福上诉辩称，与美福公司的答辩意见一致。

**勤、ＸＸ捷、林金福针对弘祥公司上诉辩称，1、**勤、ＸＸ捷、林金福与弘祥公司的法律关系以一审起诉状为准。2、弘祥公司是否截留工程款应当通过支付工程款相关证据予以明确，但目前双方均未提供任何证据。3、2016年民事判决因为上诉并未全案生效。4、本案施工合同是违法合同，弘祥公司收取的管理费属于违法收入，未收取部分不同意弘祥公司继续扣除。

**勤、ＸＸ捷、林金福向一审法院起诉请求：1、美福公司、弘祥公司向其支付到期工程款3461925元及逾期付款违约金（其中3001185元自2015年9月30日起至款项付清之日止，按日万分之三的标准计算；460740元自2015年12月2日起至款项付清之日止，按日万分之三百的标准计算）；2、美福公司、弘祥公司承担本案诉讼费36960元、保全费5000元、诉保保险费10380元。

一审法院认定事实，2011年11月30日，弘祥公司（乙方）与美福公司（甲方）签订了《建筑工程施工合同》，**勤、ＸＸ捷、林金福作为弘祥公司的委托代表人在合同上签字。合同约定：1、工程项目为美福嘉园B区B1-B5号楼及地下室的建筑及安装工程；2、本工程承包方式采用包工包料包验收合格，总造价一次性包干，工程造价约为9000万，具体以甲乙双方确认的预算包干价为准；合同包干价款于本合同成立后不得调整，但合同中预算采用暂定价的认质认价材料结算时按照双方共同确认的询价价格计算，与预算暂定价之间差价予以按实调整；设计变更、合同范围以外发生的项目引起的工程量增减按合同约定方式调整；3、工程开工日期为2011年12月1日，竣工日期为2013年5月10日，具体以甲方开具的《开工通知》日期为准;若因乙方原因造成阶段工期或工程竣工验收时间延误，乙方应承担违约责任；4、工程款支付方式为：发包人按月进度支付工程进度款，承包人按月完成工程量报发包人审核后一周内支付已完合格工程进度款的70%，但首期进度款支付时承包人应自行垫资全部施工至主体结构（含地下室）四层结构时（即1#5#楼完成至主体结构四层，2#3#4#楼及地下室完成至主体结构四层）方具备付款条件；主体结构封顶后一周内支付已完工程造价的80%；工程竣工验收合格后一周内支付已完工程造价的90%；办理交付使用且办理完结算手续后一周内付至工程结算总价的95%；余款5%作为工程保修金（不计息），自工程竣工验收合格交付使用之日起一年后完成正常保修工程一周内付保修金总额的66.67%（即工程总价的3.5%），余下保修金待三年后完成全部保修工作后一周内付清余款；5、甲方收到乙方提交的竣工结算报告及结算资料后14天内给予确认竣工结算资料是否齐全。竣工结算资料不齐全的，甲方有权要求乙方追补直至齐全为止，并且有权要求乙方在审核过程中应积极配合。甲方在乙方提供齐全的结算资料且接收乙方移交的竣工工程后150天内完成结算审核，结算审核书经乙方书面确认后28天内向乙方支付除保修金外的其余结算价款；6、甲方未按约定支付工程款，按应付款项金额的日万分之三支付违约金；因乙方原因不能按照本合同约定的工期竣工，每延误一天乙方应按合同工程总造价的0.1%向甲方支付违约金，但违约金总额不超过合同总价的10%。2012年6月7日，**勤、ＸＸ捷、林金福（乙方）与弘祥公司（甲方）签订《内部班组承包协议书》，约定：1、美福嘉园B区B1-B5号楼及地下室工程由**勤、ＸＸ捷、林金福负责组织施工；2.承包方式为包工包料、包工期、包质量、包安全管理及文明施工及甲、乙双方与业主所签有关条款，并自负盈亏；3、乙方承担并履行甲方与业主签订的美福嘉园B区B1-B5号楼及地下室工程施工合同和补充合同及协议书的全部责任和义务；4、工程总造价依据甲方与业主签订的合同及补充协议确定的工程造价确定；5、在甲方收到业主汇入的当期工程款后，经核对工程进度后（即不超过实际进度款的情况下），扣除管理费等0.6%总价税费后（税费由乙方负责），一次性将余款全部转入乙方账户。2012年9月21日，福建恒信工程咨询有限公司出具《工程预算书》，确定美福嘉园B区B1-B5号及地下室工程造价为82940783元。2014年9月30日，经建设单位、勘察单位、设计单位、监理单位、施工单位验收，一致认定美福嘉园B区B1-B5号及地下室工程质量等级为合格，同意验收交付使用。2015年12月2日，福建永诺诚建设发展有限公司向美福公司出具《建设工程结算审核意见书》，内载：贵单位委托的美福嘉园B区B1-B5号楼及地下室工程审核结算审核结果如下，如有异议请于本意见书发出之日十五日内提出书面意见，逾期则按本意见书的核定造价办理；美福嘉园B区B1-B5号楼及地下室建筑和安装工程送审造价为97456188元，核定造价为85748147元。弘祥公司在上述《建设工程结算审核意见书》的”施工单位意见”处盖章，**勤在该处签字；美福公司未在”建设单位意见”处盖章，但该处有”美福嘉园B区建安工程结算已审核，结算造价详上表，请公司领导批示”等字样，并有人员签字。**勤、ＸＸ捷、林金福在庭审中自认收到弘祥公司工程款8100万元。

一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，”建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”。本案弘祥公司与美福公司签订了《建筑工程施工合同》，**勤、ＸＸ捷、林金福作为弘祥公司的委托代表人在合同上签字。**勤、ＸＸ捷、林金福非弘祥公司员工，也不是弘祥公司的分支机构，其三人系自然人，不可能具备建设工程施工资质，故三方签订的《建筑工程施工合同》应当认定为无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，”建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。本案的案涉工程已于2014年9月30日经有关单位验收，认定合格并同意验收交付使用。故**勤、ＸＸ捷、林金福作为实际施工人，有权参照合同约定，向弘祥公司与美福公司主张工程款，本院予以支持。因《建筑工程施工合同》认定为无效合同，故**勤、ＸＸ捷、林金福主张按合同约定支付万分之三的违约金没有法律依据，不予支持。《建设工程结算审核意见书》中弘祥公司与**勤均已盖章或签字，而美福公司仅签有”美福嘉园B区建安工程结算已审核，结算造价详上表，请公司领导批示”等字样，并有工作人员签字，但未有公司盖章确认，故不应当认定美福公司认可该份审核意见书，且福建永诺诚建设发展有限公司作为乙级资质，不具备承接工程造价咨询业务，故《建设工程结算审核意见书》不予采信，《乙级资质证书》，符合证据三性，予以采信。**勤、ＸＸ捷、林金福认为，不应当认定本案的工程款为82940783元，在建设过程中存在大量增项，依据相关规定，增项部分应当另行计算。为此，其应当承担相应的举证责任。**勤、ＸＸ捷、林金福在举证期限内向一审法院提出要求对涉案工程造价进行鉴定，一审法院于2017年10月18日委托福建众亿工程项目管理有限公司进行司法鉴定，2017年11月28日，福建众亿工程项目管理有限公司函告一审法院，”由于**勤、ＸＸ捷、林金福鉴定费逾期未交，现予以退回鉴定”。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。故本案**勤、ＸＸ捷、林金福举证责任尚不充分，其主张的事实缺乏依据，不予支持。本案《建设工程合同》中双方已约定工程造价以预算包干价为准，且《工程预算书》中已确定工程造价为82940783元。故本案的涉案工程总造价应为82940783元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款，”实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。弘祥公司应向**勤、ＸＸ捷、林金福支付1940783元（82940783元-8100万元=1940783元）。美福公司应在欠付弘祥公司工程款范围内承担清偿责任。综上所述，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案**勤、ＸＸ捷、林金福要求美福公司与弘祥公司支付工程款3461925元及违约金，但**勤、ＸＸ捷、林金福目前的举证尚不充分，不足以证明本案工程款增加部分的具体数额，故其诉讼请求缺乏事实与法律依据。**勤、ＸＸ捷、林金福主张美福公司、弘祥公司共同负担保全申请费5000元，于法有据，予以支持。**勤、ＸＸ捷、林金福诉请弘祥公司、美福公司负担诉讼保全保险费10380元，因该费用系**勤、ＸＸ捷、林金福为诉讼保全申请提供担保产生，应由其自行负担。据此，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条第二款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定，判决：1、弘祥公司应于判决生效之日支付原告**勤、ＸＸ捷、林金福工程款1940783元；2、美福公司在欠付弘祥公司工程款范围内对上述第一项款项承担清偿责任；3、弘祥公司、美福公司应于判决生效之日支付**勤、ＸＸ捷、林金福保全申请费5000元；4、驳回**勤、ＸＸ捷、林金福的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费36960元，由**勤、ＸＸ捷、林金福负担16240元，由弘祥公司、美福公司负担20720元。

二审期间，双方对原审查明的事实没有异议，本院予以确认。对双方争议的事实认定如下：本案各方主要争议焦点是本案《建设工程结算审核意见书》是否应作为本案工程款结算依据。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条规定，”当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持”。上述条款已明确，以送审的竣工结算文件即送审价作为工程造价的结算依据，双方应当在合同中予以明确。而本案**勤、ＸＸ捷、林金福与弘祥公司签订的《建设工程施工合同》并没有该方面的约定，且现有证据也无法证明双方有以上述《意见书》作为本案工程款结算依据的意思表示。因此，即使按**勤、ＸＸ捷、林金福所陈述的，上述《意见书》是美福公司委托鉴定机构作出的，美福公司单方委托造价审核的行为，在其未作出以该工程造价作为结算价意思表示的情况下，上述《意见书》也不应作为本案工程款的结算依据。

本院认为，鉴于各方当事人对**勤、ＸＸ捷、林金福系本案工程实际施工人的事实没有异议，且本案工程已经竣工验收，故**勤、ＸＸ捷、林金福请求支付工程价款，具有事实和法律依据，应予支持。财产保全费系属于诉讼费范畴，根据诉讼费缴纳办法相关规定，应由败诉方承担该部分费用，即本案财产保全费5000元应当由美福公司、弘祥公司共同负担。另外，一审法院就本案于2016年12月12日作出的（2016）闽0902民初6075号民事判决，因本院发回一审法院重审，该判决并未生效。一审法院重审后作出结果不同的判决，在程序上并无不当，应予支持。

综上所述，本院认为，**勤、ＸＸ捷、林金福及弘祥公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决处理结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

案件受理费42987元，由**勤、ＸＸ捷、林金福负担22267元，福建弘祥建设工程有限公司负担20720元。

本判决为终审判决。

审判长　　叶庆兴

审判员　　关　萍

审判员　　刘为河

二〇一八年九月三日

书记员　　周梦然

本判决所依据的主要法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；