某某、苏州工业园区园林绿化工程有限公司建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

福建省南平市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）闽07民终1590号

上诉人（原审被告）：苏州工业园区园林绿化工程有限公司，住所地江苏省苏州市宝带西路1068号。

法定代表人：赵志华，总经理。

委托诉讼代理人：计一心，女，该公司工作人员。

委托诉讼代理人：周杰，江苏益友天元律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，女，1990年5月22日出生，汉族，住江苏省苏州市。

委托诉讼代理人：谢福超，江苏智择律师事务所律师。

委托诉讼代理人：蒋辰，江苏智择律师事务所律师。

上诉人苏州工业园区园林绿化工程有限公司(以下简称苏州园林公司)因与被上诉人***建设工程合同纠纷一案，不服福建省南平市建阳区人民法院（2020）闽0703民初2632号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年9月13日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人进行了审理。本案现已审理终结。

苏州园林公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回***的诉讼请求。事实和理由：一、苏州园林公司未就涉案工程与建设单位进行最终结算，涉案《审计报告（代拟稿）》并非结算审计报告，涉案工程未经南平市审计局进行最终结算审计，苏州园林公司与***以及建设单位未对《审计报告（代拟稿）》的金额进行确认，苏州园林公司、***均未申请工程造价鉴定，一审依据《审计报告（代拟稿）》认定涉案工程造价，属认定事实不清。二、涉案《内部承包合同》约定***“独立核算、自负盈亏”，即应在苏州园林公司收到建设单位全部工程款后，再与***确认最终盈亏情况。《内部承包合同》还约定双方结算的造价需要建设单位、审计单位以及苏州园林公司共同确认，待建设单位向苏州园林公司实际拨付款项后，再由苏州园林公司支付给***。而本案工程造价未经最终确认，苏州园林公司与***的结算条件并未成就，且苏州园林公司仅收到建设单位付款186869100元，但已向***支付了188279508.54元，不应再向***支付额外工程款。三、一审对双方之间约定的结算办法以及税费承担认定错误。根据《内部承包合同》约定，涉案工程涉及的包括建设单位支付的工程款、项目实际发生的人工费、材料费、机械费、税费、管理费等支出都是以苏州园林公司的名义履行并产生的，这些支出最终在内部承包关系项下进行结算，属于项目成本，应当在最终结算款中予以扣除。其中，企业所得税、应缴基金即属应予扣除的成本，内部结算时应由***承担。一审认为苏州园林公司未能举证证明所缴纳的企业所得税，加重了苏州园林公司的举证责任，实际上，苏州园林公司未就涉案工程与建设单位进行最终结算，未收到全部工程款，也就无法对全部税费进行确认并与***进行结算。四、苏州园林公司与***均认可《内部承包合同》的效力，***本案请求权来源于该合同，而该合同体现的是劳动合同关系，应适用仲裁前置原则。

***辩称，一、涉案工程已经竣工验收合格，苏州园林公司恶意拖延与建设单位的结算，并不影响其与***之间的结算，其向***支付剩余工程款的条件早已具备。二、一审就《审计报告（代拟稿）》审定涉案工程造价194141894元有向南平市审计局确认，应当作为结算的依据。苏州园林公司一直未予确认该审计金额，且因自身原因恶意阻碍最终审计报告形成，该行为不能成为其拖延向内部承包人进行结算、付款的理由。三、企业所得税的纳税主体应为企业和其他取得收入的组织，***系自然人，不属于企业所得税的缴纳义务人，《内部承包合同》并未约定企业所得税由***承担，且苏州园林公司主张按1.5%的税率扣减涉案项目所得税依据不足。此外，苏州园林公司并未明确应缴基金的具体范围，也未提供实际代为缴纳的相关凭证，***不应承担0.1%的应缴基金。四、本案争议的是《内部承包合同》所涉及的建设工程的结算问题，并非劳动争议，应由建设工程所在地法院管辖处理。综上，请求驳回上诉，维持原判。

***向一审法院起诉请求：l．苏州园林公司支付工程款暂计5862385.46元及利息损失2588817元（暂计至2020年11月10日，后按照银行同期贷款利率和贷款市场报价利率计算至实际付款之日止）；2．本案诉讼费、保全费由苏州园林公司承担。

一审法院认定事实：2012年12月，南平市武夷新区建设发展有限公司（发包人）与苏州园林公司（承包人）签订《南平市武夷新区滨江东路、水之廊等园林景观工程施工项目（Ⅰ标段）建设工程施工合同》，约定南平市武夷新区建设发展有限公司将武夷新区滨江东路、工业大道范围内所有景观、绿化、市政道路、地下管线等工程交由苏州园林公司承包施工，合同工期总日历天数90个日历天，合同价款暂估价人民币95000000元等内容。后双方又签订了《增加工程补充协议书》一份，约定补充工程范围：工业大道延伸段；林后大桥道路延伸段；福晟医药公司门前；管委会职工宿舍区内。合同内容：土方、绿化、维卡木花箱、景观等面积约83000平方米（详见工程图纸及工程量清单）。合同金额：暂定50000000元，最终造价以财审审定后的金额为准。施工工期：2013年3月10日至2013年5月15日等内容。2017年1月22日，南平市武夷新区建设发展有限公司（发包人）与苏州园林公司（承包人）再签订《建设工程施工合同补充协议》，作为《南平市武夷新区滨江东路、水之廊等园林景观工程施工项目（Ⅰ标段）建设工程施工合同》的补充，补充合同作为原合同的组成部分，与原合同具有同等的约束和法律效力。《建设工程施工合同补充协议》约定工程承包范围为南平市武夷新区滨江东路、水之廊等园林景观工程施工项目（Ⅰ标段）施工图纸所包含的所有内容。合同工期为2013年3月至2014年8月。合同总价款：本工程经福建省机电招标代理公司编制的预算造价为205029247（暂定价）元，故本次补充协议的造价为60029247（暂定价）元（扣除原合同造价9500万元，林后延长线补充协议合同价5000万元）。2013年3月12日，苏州园林公司（甲方）与***（乙方）签订了《武夷新区滨江东路、水之廊等园林景观工程Ⅰ标段项目施工内部承包合同》，苏州工业园区兴盛建设有限公司（丙方）作为担保方。主要内容为：甲方与南平市武夷新区建设发展有限公司签订了武夷新区滨江东路、水之廊等园林景观工程Ι标段建设工程合同，乙方***为项目施工乙方。一、工程概况：1．项目名称：武夷新区滨江东路、水之廊等园林景观工程Ι标段。4．合同造价：暂定95000000元。最终结算价按乙方实际完成的工程量并经过建设单位审计认定的武夷新区滨江东路、水之廊等园林景观工程Ι标段结算审定价为准。本工程乙方向甲方上缴的管理费为本工程实际结算审定价的2%；本管理费不包括工程税金、企业所得税、工程投标前期费用及办理工程中标、工程保险、办理施工许可证等相关费用，并且不包括乙方项目管理人员的工资、奖金、保险等其他一切相关费用。三、乙方的权利和义务：3．乙方对承包的武夷新区滨江东路、水之廊等园林景观工程Ι标段项目实行独立核算，自负盈亏。四、结算办法及工程进度款支付：乙方最终工程结算款=乙方实际完成的武夷新区滨江东路、水之廊等园林景观工程Ι标段造价（以建设单位、甲方和审计单位共同确认的结算审计报告中乙方实际施工的武夷新区滨江东路、水之廊等园林景观工程Ι标段为准）-乙方向甲方缴纳的管理费（管理费为武夷新区滨江东路、水之廊等园林景观工程Ι标段审计结算造价的2%）-主管部门、建设单位、监理单位、跟踪审计等单位针对本工程对甲方的所有罚款金额。本工程由甲方负责开具工程发票，开票时由乙方缴纳税金，乙方负责提供与“武夷新区滨江东路、水之廊等园林景观工程Ι标段”相符合的材料发票给甲方审核入账。甲方向乙方支付工程款（进度款）的方式：在建阶段每15天支付乙方实际完成结算款（乙方实际完成结算款=按经建设单位、监理单位、跟踪审计、甲方书面确认完成的工程量×98%）的70%支付给乙方（具体以建设单位实际拨付金额为准），工程竣工验收合格后的一个月内甲方支付到乙方实际结算款（乙方实际完成结算款=按经建设单位、监理单位、跟踪审计、甲方书面确认完成的工程量×98%）的80%（具体以建设单位实际拨付金额为准），本工程建设单位审计结束，资金到位后支付到乙方结算造价（乙方结算造价=以建设单位、甲方和审计单位共同确认的书面结算审计报告×98%）的90%（具体以建设单位实际拨付金额为准）。保修金：乙方最终工程结算款的10%作为工程保修金于工程验收合格后满一年（养护期满一年）支付给乙方，工程保修金养护期满一年后并由建设单位拨付至甲方后7日内一次性支付给乙方，不计利息。本工程所有涉及造价结算的资料、变更、签证均由乙方负责办理，乙方同意未经建设单位、监理单位、跟踪审计书面确认的工程量、单价均不得作为乙方和甲方的结算依据等。2014年8月15日，福建省住房和城乡建设厅出具《园林景观工程竣工验收报告》，主要内容为：南平市武夷新区滨江东路、水之廊等园林景观工程施工项目（Ι标段）建设单位为南平市武夷新区建设发展有限公司，施工单位为苏州园林公司。于2013年2月28日开工，于2014年8月15日竣工并经验收合格。2013年2月26日至2016年2月5日期间，苏州园林公司共收到南平市武夷新区建设发展有限公司支付工程款计186869100元。2018年5月19日，南平市审计局出具《审计报告（代拟稿）》一份，对南平市武夷新区滨江东路、水之廊等园林景观工程施工项目（Ι标段）进行结算审计。报告主要内容为：该项目送审总造价为254642563元，审定价为194141894元，净核减60500669元。上述审计依据的资料由南平市武夷新区建设发展有限公司提供。***就武夷新区项目工程欠款支付事宜委托江苏智择律师事务所分别于2020年4月7日、5月9日、7月8日向苏州园林公司发律师函，督促其履行剩余付款义务。一审庭审中，经双方核对，***认可苏州园林公司已向***支付涉案工程款项合计188279508.54元（含苏州园林公司代付款23225591.88元、苏州园林公司支付***工程款149854106.03元、2020年5月29日苏州园林公司支付***工程款1000000元、苏州园林公司代扣款14199810.63元），***不认可苏州园林公司代扣款项3653875.31元（主要为1.5%企业所得税和0.1%应缴基金、开标马甲）。***认可涉案工程《审计报告（代拟稿）》审定价格为194141894元。苏州园林公司认可原合同及2017年1月与南平市武夷新区建设发展有限公司补充签订合同增加的工程内容均交由***负责施工，但不认可上述审定价格。双方在庭审中表示均不申请涉案工程造价鉴定。另查明，苏州园林公司（甲方）与***（乙方）于2013年3月1日签订全日制劳动合同书一份，约定劳动合同期限为无固定期限的劳动合同自2013年3月1日起。乙方根据甲方要求，经过协商，从事资料工作等内容。苏州园林公司于2013年3月起至2016年9月为***缴纳职工社会保险。

一审法院认为，本案系建设工程合同纠纷，争议的焦点为：1．涉案工程造价能否以审计报告（初审稿）核定的金额作为造价计算依据；2．涉案工程1.5%的企业所得税和0.1%应缴基金是否应列入工程成本及由谁承担；3．苏州园林公司欠付***工程款金额及给付条件是否成就。一是涉案工程造价能否以审计报告（初审稿）核定的金额作为造价计算依据。苏州园林公司将其承包的武夷新区滨江东路、水之廊等园林景观工程Ⅰ标段项目整体交于内部职工***组织施工，并与其签订了《武夷新区滨江东路、水之廊等园林景观工程Ⅰ标段项目施工内部承包合同》，该合同虽为内部承包合同，但合同约定了双方的权利义务，承包人自主经营，自负盈亏，合同内容具有对价性，系当事人真实意思的表示，不违反法律和行政法规的强制性规定，合同合法有效。上述合同虽约定暂定合同造价95000000元，但还约定最终结算价按乙方实际完成的工程量并经过建设单位审计认定的武夷新区滨江东路、水之廊等园林景观工程Ι标段结算审定价为准，即双方已预计到可能在施工中增加工程内容，并约定双方的最终结算价以建设单位经审计认定的结算审定价作为结算依据。本案中***已提供2018年5月19日南平市审计局出具的《审计报告（代拟稿）》证明涉案工程审定价格为194141894元，并认可以该价格作为涉案工程结算造价，该工程已于2014年8月15日竣工并经验收合格，竣工结算本就是***与苏州园林公司的共同权利义务，苏州园林公司不认可上述审计报告审定价格，未能提供证据予以反驳且庭审中也不申请就涉案工程进行造价鉴定，应承担举证不能后果。在没有相反证据予以推翻的情况下应认可涉案工程按审计报告（初审稿）核定的金额作为造价计算依据。二是涉案工程企业所得税和应缴基金是否应列入工程成本及由谁承担。苏州园林公司主张涉案企业所得税和应缴基金应作为工程成本抵扣应支付给***的工程款，企业所得税是指企业对在每一年纳税年度其整个经营过程中发生的利润进行缴税，并不针对单个项目，不能作为涉案工程成本单个来计算，且纳税主体应为企业和其他取得收入的组织，***为自然人，其不属于企业所得税的缴纳义务人。苏州园林公司未能举证证明***应承担公司缴纳企业所得税的责任，亦未明确应缴基金的具体范围及未提供相应凭据予以证明已实际代缴纳相关费用，故苏州园林公司主张应扣除3653875.31元的观点无事实基础和法律依据，不予采纳。三是苏州园林公司欠付***工程款金额及给付条件是否成就。双方签订的合同约定：结算办法及工程进度款支付：乙方最终工程结算款=乙方实际完成的武夷新区滨江东路、水之廊等园林景观工程Ι标段造价（以建设单位、甲方和审计单位共同确认的结算审计报告中乙方实际施工的武夷新区滨江东路、水之廊等园林景观工程Ι标段为准）-乙方向甲方缴纳的管理费（管理费为武夷新区滨江东路、水之廊等园林景观工程Ι标段审计结算造价的2%）-主管部门、建设单位、监理单位、跟踪审计等单位针对本工程对甲方的所有罚款金额。本工程由甲方负责开具工程发票，开票时由乙方缴纳税金，乙方负责提供与“武夷新区滨江东路、水之廊等园林景观工程Ι标段”相符合的材料发票给甲方审核入账。即根据双方合同约定***最终工程结算款=实际完成的工程造价（以结算审计报告为准）-管理费（审计结算造价的2%）-罚款金额-税金，上述公式得出的金额再扣除苏州园林公司支付涉案工程所需款项及已向***支付的款项。本案中，苏州园林公司就涉案工程支出金额为188279508.54元，涉案工程《审计报告（代拟稿）》审定价格为194141894元，苏州园林公司尚欠***工程款5862385.46元未支付。就剩余工程款的利息问题，双方合同约定涉案工程建设单位审计结束，资金到位后支付到乙方结算造价（乙方结算造价=以建设单位、甲方和审计单位共同确认的书面结算审计报告×98%）的90%（具体以建设单位实际拨付金额为准）。保修金：乙方最终工程结算款的10%作为工程保修金于工程验收合格后满一年（养护期满一年）支付给乙方，工程保修金养护期满一年后并由建设单位拨付至甲方后7日内一次性支付给乙方，不计利息。按照上述约定，案涉工程于2014年8月15日完成施工并通过验收，2015年8月14日保修期（养护期）届满；2018年5月19日出具审计报告初稿，涉案工程建设单位审计结束；截至2016年2月苏州园林公司已收到南平市武夷新区建设发展有限公司支付的工程款186869100元，超出审定价194141894元的90%。上述合同约定和上述庭审查明的事实，至迟在2018年5月19日审计结束时，苏州园林公司支付案涉工程余款5862385.46元条件已成就，逾期支付的，应承担相应的利息损失。双方对欠付工程价款利息未作约定，***主张自2018年5月20日起按照中国人民银行规定的同期贷款基准利率计算欠付工程款的利息，符合法律规定，予以支持，超出部分的利息主张，不予支持。判决：一、苏州工业园区园林绿化工程有限公司应于判决生效之日起十日内支付***工程款5862385.46元及利息（以5862385.46元为基数，按中国人民银行同期贷款利率从2018年5月20日起计算至款项付清之日止）；二、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费70958元，减半收取计35479元，由苏州园林公司负担。

二审中，苏州园林公司提交一份《关于武夷新区滨江东路、水之廊等园林景观工程施工项目（Ι标段）结算审计报告（代拟稿）异议书》，拟证明其对涉案《审计报告（代拟稿）》提出异议，该代拟稿不能作为涉案工程的结算依据。本院认为，从苏州园林公司提交的该份异议书的内容来看，其异议是向南平市武夷新区建设发展有限公司及福建省机电设备招标公司提出，异议项目包括涉案工程量少计漏计等问题，该异议书并不能否定《审计报告（代拟稿）》的真实性，本院不予采纳。本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，本案二审争议焦点有：1.涉案《内部承包合同》的性质及效力问题；2.双方当事人之间的结算条件是否成就；3.《审计报告（代拟稿）》能否作为结算依据；4.苏州园林公司提出其应付给***的工程款需扣除按1.5%计算的企业所得税及按0.1%计算的应缴基金的主张能否成立。关于焦点一，本案《内部承包合同》约定了苏州园林公司将涉案武夷新区滨江东路、水之廊等园林景观工程（Ι标段）施工项目交由该公司内部人员***承包并向其收取一定的管理费，***对外以苏州园林公司的名义施工，苏州园林公司对该项目在资金、材料、人力等方面予以支持和监管等内容，该合同不违反法律规定，已实际履行且双方对合同效力均无异议，本院予以确认。从《内部承包合同》的约定内容分析，所体现的应是双方就涉案工程的建设施工等有关事项而约定的权利义务关系，苏州园林公司提出该合同体现的是双方劳动合同关系，本案属于劳动争议的上诉理由不成立，本院不予支持，一审确定本案案由为建设工程合同纠纷并无不当。关于焦点二，《内部承包合同》约定，涉案工程的最终造价以经建设单位、苏州园林公司和审计单位共同确认的审计报告中的结算造价为准，该工程建设单位审计结束，资金到位后由苏州园林公司支付***结算造价的90%，余款10%作为工程保修金，待工程验收合格满一年后的七日内支付完毕。苏州园林公司上诉主张，涉案工程审计并未结束，建设单位也未向苏州园林公司拨付剩余工程款，且其已支付给***的工程款已超出建设单位拨付的数额，其与***之间未就工程盈亏事项进行结算，故其与***之间的结算条件未成就，本案***诉请其支付剩余工程款不能成立。本院认为，从苏州园林公司与建设单位的合同约定来看，对工程结算造价是以审计认定的造价为准，苏州园林公司与***之间的《内部承包合同》亦作此约定，该合同还约定工程竣工后，由苏州园林公司将***编制的结算材料送交建设单位审计。根据合同相对性原则，工程完工后，催促建设单位及时送审、尽快结算既是苏州园林公司对建设单位享有的合同权利，同时也是其对***应当履行的合同义务。但是，涉案工程于2014年8月15日竣工验收后，苏州园林公司怠于行使其合同权利，并未及时与建设单位结算，且在***三次向其发送律师函，催促其履行剩余付款义务的情形下，仍未完全履行其义务，致形成本案诉讼。故虽《内部承包合同》约定附有涉案工程审计结束、资金到位后双方进行结算等条件，但因苏州园林公司未能恪守诚信原则，未在合理期限内催促工程审计并拖延与建设单位进行结算，导致***的合同权利受损，且涉案工程竣工验收至今已逾多年，可以认定苏州园林公司与***之间的结算条件已成就，故***可在本案诉讼中主张苏州园林公司支付相应工程款。关于焦点三，《审计报告（代拟稿）》于2018年5月既已出具，但苏州园林公司无正当理由至今不与建设单位、审计单位共同确认审计造价，导致***无法取得相应的工程价款。二审过程中，苏州园林公司认可《审计报告（代拟稿）》系其从审计单位获取并提交给***，对该报告的真实性双方均予确认。从苏州园林公司就该报告提交的异议来看，其异议内容均为该报告对相关工程款少算或漏算，也即苏州园林公司向建设单位主张的工程结算造价高于《审计报告（代拟稿）》的审定造价，故一审以该报告已审定的工程造价作为本案双方关于涉案工程的结算依据并无不当。关于焦点四，苏州园林公司主张以工程造价的1.5%计算涉案工程应缴企业所得税及按0.1%计算应缴基金，但《内部承包合同》既未对其主张的该计算方式作出约定，也未明确约定该企业所得税及应缴基金应由***承担，其提出向***支付的工程款应扣除该企业所得税及应缴基金的主张不成立，应不予支持。综上，苏州工业园区的上诉理由均不成立，本院不予支持。本案一审以《审计报告（代拟稿）》的审定造价为依据，判决苏州园林公司应支付尚欠***工程款5862385.46元及相应利息并无不当，本院予以维持。

综上所述，苏州园林公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费58169元，由苏州工业园区园林绿化工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　谢利党

审 判 员　余观贵

审 判 员　周黎敏

二〇二一年十一月十九日

法官助理　方研婧

书 记 员　蔡瑶慧

本案依据的主要法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。

第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。