广西康利投资有限公司、广西宜禹建筑工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

广西壮族自治区防城港市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）桂06民终355号

上诉人（原审被告）：广西康利投资有限公司，住所：广西防城港市港口区中心区金花茶大道三顺财富中心B座1单元13A06号房。统一社会信用代码：91450600077146665G。

法定代表人：张渊东，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：滕映龙，广西维冠律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：广西宜禹建筑工程有限责任公司，住所：广西南宁市江南区淡村路7号7楼。统一社会信用代码：4501002001700631-1。

法定代表人：韦元英，该公司总经理。

委托诉讼代理人：容本良，广西江平律师事务所律师。

原审被告：张明富，男，1975年6月16日出生，汉族，住广西防城港市防城区。

上诉人广西康利投资有限公司（以下简称“康利公司”）因与被上诉人广西宜禹建筑工程有限责任公司（以下简称“宜禹公司”）、原审被告张明富建设工程施工合同纠纷一案，不服广西壮族自治区防城港市防城区人民法院（2018）桂0603民初1627号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

康利公司上诉请求：撤销一审判决，驳回宜禹公司对康利公司的全部诉讼请求，并将本案移送公安机关侦查。事实和理由：一、一审未核实案涉工程是否实际真实存在。1．一审已查明2016年4月15日，上诉人才与防城区政府签订《招商引资协议》并向政府交纳预申请保证金，在2016年4月15日前案涉工程所占土地人民政府甚至未开展任何征地拆迁工作，因此案涉工程从《工程施工合同》签订至今都还未具有任何建设的可能。且不论行业常识，从一般生活经验即可知，在进行1500万的大型工程项目合作前，都应当对合同相对方及合同工程相关信息进行核实，可实际宜禹公司并未进行任何核实，极为反常。一审未根据上述信息对案涉工程是否客观存在进行核实，显然错误。2．张明富涉嫌合同诈骗是本案的起因。一审已查明《工程施工合同》为张明富个人持康利公司的公章与宜禹公司签订。张明富作为康利公司的股东之一，其为了个人利益，虚构防城区第三客运站项目拆迁及民富农贸市场项目，并私自窃取康利公司的公章与宜禹公司签订《工程施工合同》以及《补充合同》，对此，在宜禹公司起诉之前康利公司完全不知情。二、一审认定康利公司应当与张明富承担连带责任错误。张明富的行为并不构成表见代理。首先张明富并不是康利公司的法定代表人，其次张明富无康利公司的任何授权委托材料及身份证明文件，再者案涉工程所涉土地甚至尚未征收拆迁、无任何开发的条件，宜禹公司所举证据除书面协议外，并无其他证据能够证明张明富当时能够展示出权利、行为外观使相对方相信其有代理权。张明富私自取得公章签订《工程施工合同》并非是履行公司职务，康利公司不应对张明富涉嫌合同诈骗的违法行为承担责任。即使认定康利公司因公章管理不善导致张明富取得公章签订《工程施工合同》，康利公司也仅依其过错程度承担相应的责任，而非一概承担连带责任，一审判决康利公司承担连带责任显然加重了康利公司的责任。三、一审在认定赵良田与张明富之间转款问题上，前后矛盾。一审法院认可赵良田向张明富个人账户转账100万元为工程保证金，却不认可张明富向赵良田个人账户转账30万元。综合全案事实来看，一审将同一关系割裂、孤立认定，存在严重的逻辑错误。同时，在已查明赵良田收款30万元，且赵良田并未否认该还款效力的情况下，一审应当对相应的返还额度进行扣减，而非让当事人另案处理，浪费司法资源、产生诉累。

宜禹公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，康利公司上诉理由不成立。应驳回上诉，维持原判。

张明富既不到庭接受质询，也不向法庭提交书面意见。

宜禹公司向一审法院起诉请求：康利公司和张明富连带返还宜禹公司人民币100万元，并赔偿宜禹公司经济损失68万元（以100万元为基数，按每月2%为标准，从2015年11月9日起暂计至2018年11月8日止，以后依此方法另计）。

一审法院认定事实：2015年10月28日，宜禹公司与康利公司签订《工程施工合同》，张明富在合同的法定代表人处签署自己的名字，然后加盖了康利公司的公章。《工程施工合同》约定，由宜禹公司承包康利公司的防城港市防城区第三客运项目拆迁安置及民富农贸市场项目建设工程，总工程量为1,500万元。2015年10月26日，康利公司、张明富向宜禹公司发出《中标通知书》。2015年11月5日，康利公司、张明富向宜禹公司发出《进场通知书》，上述两份通知书加盖了康利公司的公章。2015年11月5日，双方又签订《补充合同》，张明富在合同的法定代表人处签署自己的名字，然后加盖了康利公司的公章。《补充合同》约定，宜禹公司于《补充合同》签订后，支付100万元合同履约金到张明富名下卡号为62×××60的中国建设银行账号内，同时还约定宜禹公司支付合同履约金后两个月内，康利公司无息退回合同履约金给宜禹公司。同年的11月9日，宜禹公司的委托代理人赵良田向上述账号内打入100万的合同履约金。之后，康利公司的项目无法进行建设，宜禹公司多次要求康利公司返还100万元并赔偿损失，无果。

上述合同签订时，张明富系康利公司的股东。2016年12月15日、2016年12月23日，张明富分三次打款30万元至赵良田银行账户。

再查明，康利公司于2016年4月15日与防城港市防城区人民政府签订《防城区民富农贸市场及配套设施项目招商引资协议书》。

一审法院认为，张明富利用其股东身份，在了解案涉工程情况后，与宜禹公司签订了《工程施工合同》及《补充合同》，并实际收取了宜禹公司100万元的合同履约金，现上述合同已经无法实际履行，且《补充合同》约定的退回合同履约金的期限已至，宜禹公司请求其返还合同履约金100万元符合法律规定，该院予以支持。康利公司主张上述两份合同上的公章是张明富私自拿公司公章加盖，公司对此并不知情，也未收到100万的合同履约金，不应承担责任，该院认为，公章管理是康利公司的内部管理问题，其公章对外发生法律效力，因加盖公章所产生的权利义务，应由该单位来承担责任，同时张明富实际收取该款项后未移交给公司，应当承担连带责任。至于宜禹公司请求按月利率2％自合同履约金支付之日起计算经济损失，因宜禹公司在签订合同时，也存在对项目及法定代表人等审核不严的行为，存在过错，根据公平原则，该院对其这一请求不予支持。对于张明富向宜禹公司代理人赵良田转款30万元的事实，因张明富在庭审中主张其收到的100万系辛苦费，不是合同履约金，对于退还的30万到底是因合同无法实际履行退还辛苦费还是退还合同履约金，其未能明确主张，同时宜禹公司也主张该30万元是张明富支付给宜禹公司关于设备到位后不能进场、不能施工滞留在场地上产生的损失，而宜禹公司诉请并未包含该项，且对这30万元性质，双方均未能提供相应的证据予以证明，该院认为不宜在本案中进行处理，双方可另案处理。依照《中华人民共和国民法通则》第六十三条，《中华人民共和国合同法》第四十九条、第五十八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、康利公司、张明富于本判决生效之日起十日内偿还宜禹公司合同履约金100万元；二、驳回宜禹公司的其他诉讼请求。案件受理费19,920元，由宜禹公司承担8,063元，由张明富、康利公司承担11,857元。

本院二审期间，双方没有新证据向法庭提交，对一审认定的事实双方当事人均无异议。一审认定事实属实，本院予以确认。

本院查明，张明富并非康利公司法定代表人。赵良田因无工程承包资质，遂采取挂靠形式对外承包工程。2015年10月28日，宜禹公司与康利公司签订《工程施工合同》以及之后所签订的《补充合同》，经手人均为赵良田，工程实为赵良田个人承包。宜禹公司与赵良田约定，如实际获得工程承包，宜禹公司将按一定比例向赵良田收取工程挂靠费，但工程施工、盈亏等均与宜禹公司无关。所支付到张明富账户的100万元是赵良田支付。

本案争议焦点：1．双方所签《工程施工合同》《补充合同》是否有效以及本案是否因涉嫌犯罪应移送公安机关侦查。2．张明富的行为是否构成表见代理。3．如构成表见代理，康利公司应如何承担责任。4．赵良田所支付100万元在本案中的性质以及康利公司是否应当承担还歀责任。5．张明富所退30万元的性质以及应否在本案一并处理并扣减。

本院认为，关于焦点1，《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”本案双方所签《工程施工合同》《补充合同》因涉案工程实际施工人为赵良田个人，赵良田并无建设工程施工资质，所签合同违反了上述法律强制性规定，所签《工程施工合同》《补充合同》均无效。根据目前双方所提供的证据，无法证实宜禹公司、张明富具有涉嫌经济犯罪的故意，康利公司请求将本案移送公安机关侦查的理由不足，不予采纳。

关于焦点2，所谓表见代理，是指行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。本案张明富虽然不是康利公司法定代表人，也没有取得康利公司的授权委托，但其是康利公司股东，且其能持有本公司公章在前后两份合同上盖印，且以康利公司名义向宜禹公司发出了《进场通知书》等公司文件，足以使人合理信赖张明富是康利公司法定代表人或取得法定代表人授权签订合同。如果过于严苛相对人审查义务，不利于鼓励交易及保护交易安全，不利于规范公章、公司管理。综合以上因素，应当认定张明富的行为构成表见代理。康利公司关于张明富行为不构成表见代理的上诉理由不足，不予采纳。

关于焦点3，根据《中华人民共和国合同法》第四十九条规定，构成表见代理的，代理行为有效。有效代理产生的权利义务由被代理人享有和承担。康利公司认为即使构成表见代理而承担责任也不应承担全部责任无法律依据，不予采纳。

关于焦点4，《补充合同》约定打到张明富账户的100万元是合同履约金，而且赵良田按照合同约定的账户、账号、时间、金额打款，足以认定该款是宜禹公司为履行合同而所支付的合同履约金。是张明富表见代理所直接产生的后果，责任应由被代理人即康利公司承担。康利公司认为此100万元与本案无关与客观事实不符。不予采纳。本案合同无效，依无效合同取得的财产应予返还。一审判决张明富、康利公司返还款项正确，但返还具体数额在以下阐述。

关于焦点5，宜禹公司称张明富所转账给其的30万元是张明富所支付给宜禹公司的误工费等损失，但张明富予以否认。本案30万元与全案密不可分，是同一法律关系产生，不应割裂另案处理。根据谁主张谁举证原则，宜禹公司对其主张30万元属张明富支付给其的误工费应由其承担举证责任，其无法举证证明，应承担举证不能的不利后果。既应认定已退还了30万元给赵良田。一审以双方均没有证据证实为由从而对此30万元在本案不予处理，客观上将举证责任不当分配给了张明富及康利公司，属于举证分配不当，同时，如另案处理，宜禹公司作为此30万元受益者，按常理其无主动诉讼的意愿，而康利公司又不便提出诉讼，即使提起诉讼，也造成讼累，在宜禹公司不主张误工损失的情况下，如此处理极易损害康利公司利益，与司法所追求的高效公正目标相违背。一审对此30元不予处理错误，应予纠正。康利公司认为该30万元应认定为还款予以同案处理理由成立，予以采纳。因此康利公司、张明富应返还的数额为70万元。

张明富不提出上诉，且对康利公司来说，张明富无合法根据收取宜禹公司支付的履约金，因此对一审判决其承担连带返还的义务应予维持，但连带返还的金额应为70万元。

综上所述，康利公司的上诉请求部分成立，予以部分支持。一审部分认定事实清楚，适用法律不当，应予纠正。依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《中华人民共和国合同法》第四十九条、第五十二条第五项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条第一项规定，判决如下：

一、维持广西壮族自治区防城港市防城区人民法院（2018）桂0603民初1627号民事判决第二项；

二、变更广西壮族自治区防城港市防城区人民法院（2018）桂0603民初1627号民事判决第一项为：上诉人广西康利投资有限公司、原审被告张明富连带返还合同履约金70万元给被上诉人广西宜禹建筑工程有限责任公司。

上述给付义务，限义务人于本判决生效之日起十日内履行完毕，逾期则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本判决规定的履行期满次日起二年内，向一审法院或财产所在地同级人民法院申请执行。

一审案件受理费19,920元（被上诉人广西宜禹建筑工程有限责任公司已预交），由上诉人广西康利投资有限公司、原审被告张明富负担8,300元，被上诉人广西宜禹建筑工程有限责任公司负担11,620元；二审案件受理费19,920元（上诉人广西康利投资有限公司已预交），由上诉人广西康利投资有限公司负担13,000元，被上诉人广西宜禹建筑工程有限责任公司负担6,920元。

本判决为终审判决。

审判长　　黄大亮

审判员　　刘帅武

审判员　　栾彩云

二〇一九年四月十一日

书记员　　曾　建