广西宜禹建筑工程有限责任公司与***建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

广西壮族自治区马山县人民法院

民 事 判 决 书

（2018）桂0124民初1620号

原告：广西宜禹建筑工程有限责任公司，住所地崇左市花山路（嘉苑小区）F组团F-17号。

法定代表人：韦元英，该公司董事长。

委托诉讼代理人：黄安云，该公司员工。

被告：***，男，1972年3月2日出生，壮族，住马山县。

第三人：杨杰，男，1973年9月7日出生，壮族，住马山县。

原告广西宜禹建筑工程有限责任公司（以下简称宜禹公司）与被告***、第三人杨杰建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年10月22日立案受理后，依法由审判员陆厚程适用简易程序，于2018年11月28日公开开庭进行了审理。原告宜禹公司的委托诉讼代理人黄安云、被告***到庭参加诉讼，第三人杨杰经本院送达传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

宜禹公司向本院提出诉讼请求：***向宜禹公司返还工程款47520元。事实和理由：2015年7月15日，经马山县农田水利管理站安排，宜禹公司通知***将工程报名费、投标保证金4750元交到宜禹公司处。2015年7月30日，宜禹公司中标马山县周鹿镇坛利村角渠道工程并与马山县农田水利管理站签订了《工程施工承包合同》，***将上述投标保证金交到宜禹公司处时同时向宜禹公司提交了《委托书》，委托宜禹公司将项目工程款汇入杨杰在广西农村信用社白山支行开立的个人账户。宜禹公司中标后，告知和督促***尽快与业主对接实施施工，并告知***进工地后尽快与原告签订《建筑工程施工项目内部合同》，但***仍未进场施工。经业主多次催促，***仍未进场施工。随后，马山县农田水利管理站将该项目交由他人负责组织施工。但在后来的工程款支付过程中，宜禹公司的工作人员于2016年4月22日将该项目工程款中的47520元汇入***之前提供的杨杰的账户。宜禹公司发现汇款错误后，多次要求***返还上述款项，但***以宜禹公司违约为由拒绝返还。宜禹公司认为，宜禹公司与***仅就马山县周鹿镇坛利村角屯渠道工程转包达成意向，虽然***也交纳了工程报名费、投标保证金4750元到宜禹公司处，但***过后并没有与宜禹公司签订合同，更没有履行合同义务。依照法律规定建筑工程施工合同应当采用书面形式，因此，宜禹公司与***口头达成的马山县周鹿镇坛利村角屯渠道工程转包合同因原告没有在合同上签字，该合同尚未成立和生效，为此，***以宜禹公司违约为由拒绝返还宜禹公司的上述工程款是没有法律依据的。特起诉，请求人民法院依法支持原告的上述诉讼请求。

***辩称：第一，宜禹公司在诉状中陈述与本人没有签订书面承包合同不属实；第二，宜禹公司在诉状中陈述的4750元是工程管理费，而不是工程保证金；第三，本人已经按照《建筑工程施工项目内部承包合同》第四条第一项“承包人必须交付工程的税金、差旅费、公司管理费用按工程总造价的2%计付”的规定于2015年8月12日向宜禹公司交纳了4750元；第四，宜禹公司私下将工程转给他人建设未告知本人，应当返还本人已经交纳的4750元。综上，请求法院明察公断。

杨杰未做任何陈述。

宜禹公司围绕诉讼请求依法提交以下证据：

证据1、《***和杨杰的身份证复印件》、《委托书》和《杨杰的银行卡》各一份，用以证明***的主体资格和***于2015年8月5日出具委托书，提出如果合同履行要求宜禹公司将工程款汇入杨杰的账号的事实；

证据2、***提供的《建筑工程施工项目内部承包合同》一份，用以证明***自拟的合同书，宜禹公司并没有在合同书上签字盖章、合同没有生效的事实；

证据3、《资金划拨审批单》和《转账回单》各一份，用以证明宜禹公司错转工程款给***的事实；

证据4、《证明》一份，用以证明马山县周鹿镇坛利村角屯渠道工程由韦建东施工而不是被告***施工的事实。

***就其辩称提交以下证据：

证据1、《广西马山农村商业银行城北分理处活期存款历史明细查询单》一份，用以证明***已经将4750元转给宜禹公司；

证据2、《（2018）桂01民终3721号民事裁定书》一份；

证据3、《（2018）桂0124民初44号传票》一份；

证据4、《（2018）桂0124民初44号民事起诉状》一份；

证据5、《工程施工承包合同》、《委托书》、《建筑工程施工项目内部承包合同》各一份；

证据2、3、4、5用以证明***已经按照合同履行了合同义务，不存在合同不生效的情况。

杨杰未提交任何证据。

本院组织双方当事人进行了证据交换和质证，依照《中华人民共和国民事诉讼法》和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的有关规定，当事人有答辩、举证、质证的权利。杨杰经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，视为其已放弃答辩、举证、质证的权利。经庭审质证，***对宜禹公司提交的证据1、4的真实性、合法性、关联性无异议；对证据2的真实性没有异议，对证明目的有异议；对证据3的真实性没有异议，对证明目的有异议，其认为该笔款项是宜禹公司给其的补偿款。宜禹公司对***提交的证据1的真实性没有异议，但认为***转给宜禹公司的4750元是工程投标的保证金和工程报名费，对证据2、3、4、5的真实性、合法性、关联性均无异议。

对上述证据，本院认为，***对宜禹公司提交的证据1、4的真实性、合法性、关联性均无异议，本院对宜禹公司提交的证据1、4予以确认；对于证据2，虽然***对真实性无异议，但对证明目的有异议，本院认为，宜禹公司确实未在《建筑工程施工项目内部承包合同》上签字与盖章，其提交的证据2可以证明其未在合同上签字盖章的事实，故对宜禹公司提交的证据2，本院予以确认；对于证据3，虽然***对真实性无异议，但对证明目的有异议，认为该笔款项是宜禹公司给其的补偿款，本院认为，***主张该笔款项是宜禹公司给其的补偿款，但未提供证据予以证实，对***的主张，本院不予认可，故对宜禹公司提交的证据3，本院予以确认；宜禹公司对于***提交的证据2至证据5的真实性、合法性、关联性均无异议，本院对***提交的证据2至证据5予以确认；对于证据1，虽然宜禹公司对真实性无异议，但宜禹公司认为4750元是工程投标的保证金和工程报名费，本院认为，宜禹公司主张4750元是工程投标的保证金和工程报名费，但并未提供证据予以证实，对宜禹公司的主张，本院不予认可，故对***提交的证据1，本院予以确认。

经审理，本院确认如下法律事实：2015年7月30日，宜禹公司与马山县农田水利管理站签订了一份《工程施工承包合同》，该合同约定：由宜禹公司承包马山县周鹿镇坛利村角屯渠道工程，工程范围按施工图纸，建设内容以施工图纸及中标报价清单为准，承包方式为单价承包，合同价按招投标中标价即234179元，计划工期为90天。2015年8月5日，***（乙方）向宜禹公司(甲方)提交了一份《建筑工程施工项目内部承包合同》，宜禹公司于当天收到该合同，但未在合同上签字盖章。该合同约定：由***履行上述《工程施工承包合同》，工程质量、工期具体要求及奖罚条款同甲方与建设单位业主签订的条款执行，工程的所有税金由甲方在每一笔工程进度款中按比例扣除，乙方必需按时到当地税务部门纳税后将发票底单送甲方财务处，甲方同时退回之前截留的税金，若乙方不能及时纳税，甲方有权用已截留费用交纳，差旅费由乙方负责，公司管理费用按工程总造价的2%计取。此外，合同还就双方的其他权利义务进行了约定。当天，***向宜禹公司提交了一份《委托书》，委托宜禹公司将项目工程款项汇入杨杰在广西农村信用社白山支行开立的个人账户62×××93中。该《委托书》明确载明：“收到的款项一律视为该工程项目的工程款”。2015年8月12日，***通过银行转账将4750元交给宜禹公司，宜禹公司于当天收到该款项后至今未退还给***。由于***未对案涉工程进行施工，2015年10月，宜禹公司将案涉工程交给案外人韦建东负责组织施工。2016年4月22日，宜禹公司工作人员制作了一份《资金划拨审批单》，罗秋梅进行了审批，韦元英进行了审核。该《资金划拨审批单》载明：“马山县周鹿镇坛利村角屯渠道工程工地的进度款已到账，请按下列扣款项扣款后，把余款转到原指定账号。本次拨入进度款48500.00元，扣除款项1、管理费48500.00×2%=970.00元，2、税费：（1）营业税：已交5.93%（2876.05），（2）所得税等（公司同意收集缴纳），3、其他项：有票据，扣除合计970元，本次拨款应划拨给该指定账户人民币47530.00元，账号：62×××93，杨杰，广西农村信用社白山支行（马山）”。当天，宜禹公司通过银行转账将47520元汇入***《委托书》载明的杨杰账户。汇款《对公客户回单》载明“摘要：马山县周鹿镇坛利村角屯渠道工程款”。2016年4月23日，***从杨杰处取回该款项。之后，宜禹公司要求***返还该款无果后，于2018年10月19日诉至本院，提出前述之诉讼请求。

本院认为：

一、关于宜禹公司与***之间是否存在合法有效的合同关系的问题

宜禹公司主张其未在《建筑工程施工项目内部承包合同》上签字，该合同未成立和生效，但***对此不予认可，***认为其已经履行了合同义务，合同已经生效。本院对此分析如下：

关于合同是否成立的问题。宜禹公司于2015年8月5日收到***提交的《建筑工程施工内部承包合同》后，于2015年8月12日收到***通过银行转账交来的4750元且至今没有将该款项退回给***的行为以及宜禹公司于2016年4月22日向***转款前预先扣除2%的管理费并按照***出具的委托书的要求将工程款打入杨杰的账户中的行为足以说明宜禹公司已经知晓《建筑工程施工项目内部承包合同》内容并以其行为履行了该合同。依据《中华人民共和国合同法》第三十六条的规定：“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”尽管宜禹公司未在《建筑工程施工项目内部承包合同》上签字盖章，但是宜禹公司行为已经表明其在按照合同的约定履行合同义务，因此，《建筑工程施工项目内部承包合同》已经成立。故对于宜禹公司以合同没有经其签字、合同系***单方签字为由主张合同没有成立，没有事实和法律依据，本院不予采信。

关于合同的效力问题。《中华人民共和国合同法》第二百六十九条规定：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同，包括工程勘察、设计、施工合同”。从宜禹公司与马山县农田水利管理站签订的《工程施工承包合同》以及宜禹公司与***签订的《建筑工程施工项目内部承包合同》中约定内容来看，两份合同均具有建设工程施工合同性质，属于建设工程的范畴，应当适用与建设工程施工相关的法律法规进行认定和处理。宜禹公司与***签订的《建筑工程施工项目内部承包合同》虽是双方的真实意思表示，但因***未取得建筑施工企业资质，依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效。”之规定，应认定双方签订的《建筑工程施工项目内部承包合同》为无效合同。

二、关于宜禹公司要求***返还47520元有无事实和法律依据的问题

《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”本案中，宜禹公司与***签订合同后***向宜禹公司交纳了4750元，宜禹公司向***支付工程款47520元，现因《建筑工程施工项目内部承包合同》为无效合同，且***未对案涉工程进行施工，故依照合同法第五十八条关于“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还”的规定，宜禹公司应向***返还4750元，***亦应向宜禹公司返还47520元，双方互付的返还义务相折抵后，***尚应返还42770元给宜禹公司。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、《最高人民法院<关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释>》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：

被告***返还原告广西宜禹建筑工程有限责任公司工程款42770元。

上述债务，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向本院或者与本院同级的被执行财产所在地人民法院申请执行。

案件受理费988元，减半收取494元，由被告***负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于南宁市中级人民法院，同时在上诉期届满之日起七日内预交上诉案件受理费（开户名称：南宁市中级人民法院，开户银行：中国农业银行南宁市竹溪支行，账号：20×××28。网银转账先选古城支行，再在备注栏注明竹溪支行）。逾期未预交也不提出缓交申请的，则按自动撤回上诉处理。

审判员　　陆厚程

二〇一八年十二月十三日

书记员　　林志焕

附：适用相关法律条文

《中华人民共和国合同法》

第五十二条有下列情形之一的，合同无效：

（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；

（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；

（三）以合法形式掩盖非法目的；

（四）损害社会公共利益；

（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：

（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。