***、荆州市天强建设工程有限公司与***民间借贷纠纷二审民事判决书

湖北省荆州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）鄂10民终1344号 上诉人（原审被告）：***，男，1953年1月10日出生，汉族，住荆州市沙市区。 委托诉讼代理人：***，湖北荆楚律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：荆州市天强建设工程有限公司，住所地荆州市沙市区***2号。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***、***，湖北博智律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1957年2月4日出生，汉族，住江陵县。 委托诉讼代理人：***，湖北***师事务所律师。 上诉人***、荆州市天强建设工程有限公司（以下简称天强公司）因与被上诉人***民间借贷纠纷一案，不服湖北省荆州市沙市区人民法院（2021）鄂1002民初3964号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年7月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人***，上诉人天强公司的委托诉讼代理人***，被上诉人***的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1.撤销荆州市沙市区人民法院（2021）鄂1002民初3964号民事判决；2.改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求或发回重审。一、上诉人与被上诉人之间没有民间借贷的意思表示，双方借贷关系不成立。本案中，从双方签订的《合伙协议》的内容来看，双方共同意思表示明显为合伙投资，而不是出借资金，虽然协议没有约定被上诉人承担投资亏损的风险，但不影响双方合伙的意思表示。在合伙人没有约定亏损分担的情况下，合伙合同的性质不受影响，不得以没有约定承担亏损为由改变当事人合伙的意思表示，强制认定为借贷。二、借款合同为实践性合同，被上诉人没有按照合伙协议的约定向上诉人交付资金，上诉人也没有收到被上诉人的80万元资金，即使认定双方为借贷关系，上诉人与被上诉人的借贷合同也未成立。三、从被上诉人提供资金的情况看来看，案涉的70万资金分三次汇入了荆州市天强建设物业管理有限公司的账户，因此被上诉人将案涉的70万资金交付给了荆州市天强建设物业管理有限公司，而不是上诉人***，而且资金数额也不是合伙协议约定的80万元。且被上诉人将案涉70万元交付给天强公司，上诉人完全不知情，更没有经过上诉人的授意和认可。因此，案涉70万元资金与合伙协议无关，被上诉人无权依据合伙协议主张还本付息，应依照法律规定主张不当得利的返还。四、一审判决按年利息15%支付利息没有事实和法律依据。借贷双方没有约定利息，出借人主张支付利息的，人民法院不予支持。 ***辩称，一、合伙协议名为合伙，实为借贷。被上诉人与***签订的合伙协议，其核心内容是被上诉人出借80万元，不论项目工程盈亏如何，固定获取80万元利润，不承担任何风险。该约定并不以工程的收益盈亏作为计算标准，协议明显不具备共同投资、共担风险的合伙法律特征。一审认定双方为借贷关系符合法律规定。二、一审已查明被上诉人出借资金的事实。协议签订后，被上诉人按***的指令分三次将70万元汇入天强公司的相关账户，且出借的款项用于工程项目建设。***作为案涉工程项目的承包人，否认收取被上诉人出借的70万元，明显有违诚信。一审认定事实清楚，适用法律正确。请求二审依法驳回上诉，维持原判。 天强公司上诉请求：撤销荆州市沙市区人民法院（2021）鄂1002民初3964号民事判决中关于天强公司偿还***借款本金70万元及利息（利息以70万元为基数，从2019年11月4日起至本判决确定的给付之日止按年利率15%计算）的判项，改判驳回***针对天强公司提出的诉讼请求。事实和理由：一、一审判决部分事实没有查清。主要是***是否实际参与施工管理、***如何获得天强物业管理公司账号，***受何人指示将70万元汇入公司等事实没有查清。二、一审判决适用法律错误。1、关于合同性质。***与***签订的合作协议在性质上属于合伙合同，在***实际参与经营管理的情形下，该合同固定利润分配条款无效，其他条款有效，利润应按照《民法典》第九百七十二条的规定进行分配，不能以名为投资，实为借贷认定合作协议为借款合同。2、关于天强公司的责任。***系天强公司退休职工，挂靠天强公司施工，在没有天强公司授权情形下以个人名义与***签订合作协议，既不构成委托代理，也不构成表见代理。***作为实际施工人，具有独立的诉讼地位，其签订合作协议产生的法律后果，应由***独立承担法律责任。一审判决天强公司偿还借款70万元及利息，责任性质不明，没有法律依据。 ***辩称，首先，案涉施工项目系天强公司承建，虽然天强公司与***签订有《工程承包责任合同》，但对外该工程项目的施工主体仍为天强公司，天强公司不能以其与***之间的内部承包关系，否认其应承担的责任。其次，被上诉人出借的70万元，一审已查明均用于山湖城二期工程项目，天强公司作为该工程项目的施工主体，依法应承担偿还责任。一审认定事实清楚，适用法律正确。请求二审依法驳回上诉，维持原判。 原告***向一审法院起诉请求：1.判令被告荆州市天强建设工程有限公司、***偿还原告***借款本金700000元及按照年利率15%计算至清偿之日止的利息（其中从2019年10月21日起计算至起诉之日即2021年11月16日止）；2.本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2019年1月12日湖北飞和建设投资有限公司与被告天强公司签订了《荆门市纪山镇山湖城二期第一标段建设工程施工合同》，合同约定，湖北飞和建设投资有限公司将荆门市纪山镇山湖城二期第一标段工程发包给荆州市天强建设工程有限公司施工。工程承包范围：山湖城二期第一标段5~10#、20~23#、25~27#、45~46#、47~51#、68~73#共26栋土建和安装工程。合同指定承包人项目经理为***（被告天强公司职工）。 2019年3月10日，天强公司与***签订了《工程承包责任合同》，该合同约定项目名称为沙洋县纪山山湖城二期第一标段，工程总造价为2800万元；本工程由乙方（***）单独核算、自付盈亏。与建设方（业主）的财务往来、结算由乙方自行办理。所有工程款进入公司财务部专用账户，工程款由乙方专款专用、自行支配；项目负责人代表公司对内、对外办理的该项目工程联系函和签证，以及结算单必须加盖项目部公章。项目部负责人个人签字不代表公司行为；甲方（天强公司）按本工程造价2800万元的1%向乙方收取管理费28万元。 2019年6月1日，***与案外人**签订了一份《协议书》，约定荆州市天强建设工程有限公司山湖城二期工程项目委托人乙方（***）由于身体原因，无法主持工作，现由项目投资人甲方（**）单独投资承建管理，该项目工程款由天强公司财务收款后按正常财务转账流程转入甲方账户，用于转款专用，保障工程正常运转。该工程竣工结算后，利润由甲、乙双方各占百分之五十。该协议上加盖了荆州市天强建设工程有限公司山湖城二期项目部印章。 2019年10月19日，原告***与被告***签订了《合作协议》，该协议约定：1、***投资80万元（大写：捌拾万元整）参与此项工程建设，其分红金额为80万，工程完工给***的金额为160万（大写：壹佰陆拾万元整）。2、资金付款方式：第一期甲方结账金额与***无关，第二期甲方付款35%就必需跟***付35%以此类推，只要甲方付款，都跟***等额比例的付款。3、2020年6月份以前，***的本金80万元、股东分红80万元，总共160万元必须按此约定还完。4、***作为合伙人入股该工程项目，基本工资6000元，其后开支均以报销制的形式结算。协议签订后，原告***按照**等人的安排于2019年10月21日向荆州市天强建设物业管理有限公司账户转账400000元、2019年10月26日***之子**向荆州市天强建设物业管理有限公司账户转账200000元、2019年11月4日***向荆州市天强建设物业管理有限公司账户转账100000元，共计700000元。此后被告天强公司根据***与**签字认可的支付明细于2019年10月22日、10月28日、11月4日向外支付山湖城项目的工程款699570元。 2019年11月17日，荆州市天强建设工程有限公司山湖项目部（甲方）与***（乙方）签订了《投资补充协议书》，该协议书载明经甲乙双方友好协商，现就乙方后期投资30万元相关事项达成以下协议：投资时间为2019年11月18日打入甲方指定账户；投资结止时间为2019年12月18日；投资返还时间为：后十二栋基础进度款到帐后一次性返还乙方（30万元）。甲方负责人处盖有荆州市天强建设工程有限公司山湖城二期项目部印章及**与***的签名。该协议签订后，双方按约定履行完毕。 庭审中无证据证明原告***参与了该工程的经营管理，***在该工程施工期间仅以工资的形式获取了报酬。 双方《合作协议》约定的还款日期到期后，被告未按约定向原告偿还款项，原告***多次向被告方要求偿还未果，故而成讼。 一审法院认为,原告***根据《合作协议》的约定支付了700000元的款项，对这一事实在庭审中原、被告均已认可，一审予以确认。究其法律性质而言该笔款项虽名为合作协议支出，但原告***在该合作协议中并未参与共同经营，且不担风险、不负盈亏，仅享分红不符合合伙经营的法律构成要件，故其法律关系的性质应为名为合伙实为民间借贷的法律关系性质。 关于原告要求被告天强公司承担该笔民间借贷还款责任的请求。一审认为，其一被告天强公司是荆门市纪山镇山湖城二期第一标段建设工程的承包人，而建设工程合同的基本定义为承包人进行工程建设，发包人支付价款，故而被告天强公司是发包方支付工程价款的承受者；其二被告天强公司的承包权后，明确在合同指定该工程的项目负责人为其单位职工***并参与了该工程的管理；其三原告***将700000元的借款直接打入了被告天强公司账户，天强公司收到该笔款项之后直接用于该项工程；其四根据《中国华人民共和国民法典》第七百九十一条之规定“…承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程支解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程在分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”，本案中被告***作为个人以个人的名义作为承包明显不具备相应的资质条件，同时根据两被告签订的《工程承包责任合同》明显是将全部建设工程转包，故此被告天强公司应当承担该笔借款合同的偿还责任。被告天强公司抗辩称两被告签订的《工程承包责任合同》中关于的“本工程由***单独核算、自负盈亏、与建设方的财物往来、结算由乙方自行办理”等约定不能作为本案的有效证据认定，故被告天强公司辩称的与原告***不存在借贷法律关系不承担偿还责任的理由一审不予支持。 关于原告请求被告***承担偿还借款责任的请求，一审认为被告***系该工程的实际承包方和实际施工人，虽然在工程的施工过程中与案外人**等人签订了协议书，但仅仅是其内部方式管理的变化并不影响被告***是实际承包方和工程实际受益人的性质，该案中***根据其名为合伙视为借贷的《合作协议》的约定，向原告借款700000元用于此工程建设，原告***履行了其合同规定的义务并按约定支付了700000元的款项，故被告***应当承担偿还借款承担利息的义务。被告***辩称的没有收到***岀资款，与***合作协议其本质上是合伙协议的抗辩理由无事实和法律依据一审不予支持，***该项诉请符合法律规定一审予以准许。综上所述，原告***请求被告天强公司、***承担偿还责任的请求符合法律规定一审予以支持，同时原告请求从借款之日起按照年利率15%支付利息的请求，没有违背关于借款利息上限的强制性规定，一审予以支持，两被告应承担支付利息及本金的法律责任。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、第一百四十五条、《中华人民共和国民法典》第五百一十八条、第六百六十七条、第六百七十六条之规定，判决：被告荆州市天强建设工程有限公司、被告***于本判决生效之日起十日偿还原告***借款本金700000元及利息（利息以700000元本金为基数，从2019年11月4日起至本判决确定的给付之日止按年利息15%计算）；被告荆州市天强建设工程有限公司与被告***相互承担连带偿还责任。案件受理费23609元，被告荆州市天强建设工程有限公司、被告***负担15640元，原告***负担7969元。 二审中，双方当事人均未向本院提交新证据。 二审查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。 本案二审争议的焦点问题是：一、***与***签订的《合作协议》是应认定为合伙关系还是借贷关系；二、天强公司是否应对案涉70万元承担偿还责任。 本院认为，一、关于***与***签订的《合作协议》是应认定为合伙关系还是借贷关系的问题。2019年1月12日，湖北飞和建设投资有限公司将荆门市纪山镇山湖城二期第一标段工程发包给天强公司承包后，天强公司又与其公司职工***签订了《工程承包责任合同》，该工程由***实行大包干承包制，独立核算，自负盈亏。***因缺乏资金，于2019年10月19日与***签订了一份《合作协议》。本案中，***依据该《合作协议》及银行转账凭证要求***偿还借款本金70万元及利息。首先，对于案涉《合作协议》是合伙协议还是借款合同，应从两者的区别来判断，合伙协议是由合伙人协商一致，依法达成的有关共同出资、共同经营、共担风险的协议。合伙系双方共同的行为，虽不必非以共同经营为要件，但共享利润、共负盈亏、共担风险是合伙的主要特征。而借款的特点是不管借款人使用出借人出借款项是否有收益，借款人均应按约定到期还本付息，至于亏损，则无需与借款人共同承担。其次，结合双方签订的《合作协议》内容来看，虽然双方签名为合作协议，但协议约定的内容没有合作事项，无论***承包的工程是盈利还是亏损，***均应向***分红80万元。***仅提供资金，即不参与共同经营，也不承担合伙的亏损责任，只是约定***到期向***支付一定的利润分红，双方并不具有合伙的性质，***在本案诉讼中亦未提交其他证据证明双方之间系合伙关系。一审依据双方协议约定的内容，认定双方签订的《合作协议》性质系名为合伙实为民间借贷的法律关系正确。***上诉称其与***签订的协议系合伙的意思表示，双方不存在借贷关系的上诉理由不能成立，二审不予支持。关于利息的认定问题。如前所述，本案系民间借贷关系，***与***在《合作协议》中约定由***出资80万元，其分红金额为80万元，是按本金的100%回报利润，其实质是双方对利息的约定，但该利率标准的约定已经超出了法律允许的范围，超出部分的利息不予保护。因***在签订《合作协议》后，只提供了70万元本金，一审结合***实际出借金额、借款期限及***的诉讼请求，判令***承担案涉借款70万元从2019年11月4日至一审判决确定的给付之日止按年利息15%计付利息符合法律规定。二、关于天强公司是否应对案涉70万元承担偿还责任的问题。湖北飞和建设投资有限公司与天强公司签订的《建设工程施工合同》表明案涉工程项目天强公司是承包人，天强公司将承包工程再转包***施工违反了法律禁止性规定。本案中，***与***签订《合作协议》后即将70万元转入天强公司账户，且一审已查明***转入天强公司的70万元已全部用于案涉工程项目开支。另外，一审中，***提交的工程竣工标志牌上载明的施工单位亦系天强公司，虽然《合作协议》不是天强公司与***签订的，但***已按***的指示将借款转入天强公司账户并用于工程建设。至于天强公司将案涉工程转包给***及与其签订工程承包责任合同，其与***之间的约定内容对***不具有约束力，亦不能以双方约定内容对抗借款出借人***。一审判令天强公司和***共同对***的70万元借款及利息承担偿还责任符合法律规定。天强公司上诉称一审认定本案民间借贷关系错误、天强公司不应对案涉70万元承担偿还责任的上诉理由依据不足，本院不予支持。 综上所述，上诉人***、荆州市天强建设工程有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费26850元，由上诉人***、荆州市天强建设工程有限公司各负担13425元。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　**发 审判员　　杨　权 二〇二二年八月二十六日 书记员　　***