武汉大汉口国际数码城投资发展有限公司、武汉兴宇天宸建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

湖北省武汉市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）鄂01民终11628号

上诉人（原审被告）：武汉大汉口国际数码城投资发展有限公司，住所地武汉市黄陂区滠口街刘店村四季美农贸城中央街**楼**。

法定代表人：佘震辉，该公司董事长。

委托诉讼代理人：黄晨、张**，湖北得伟君尚律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：******建设工程有限公司，住所，住所地武汉市洪山区下马庙********div>

法定代表人：周雷宽，该公司总经理。

委托诉讼代理人：刁文静、张杰，湖北维思德律师事务所律师。

上诉人武汉大汉口国际数码城投资发展有限公司（以下简称大汉口公司）因与被上诉人******建设工程有限公司（以下简称兴***公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服武汉市黄陂区人民法院（2020）鄂0116民初5562号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。

上诉人大汉口公司向本院提出上诉请求：1.撤销武汉市黄陂区人民法院鄂01**民初5562号民事判决，并依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。上诉理由：一、一审法院未准许上诉人对涉案工程造价的司法鉴定申请，违反了法律规定，侵害了上诉人的举证权利。《民事诉讼法》第七十六条规定“当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定”。本案中，因被上诉人擅自更换涉案工程的产品品牌，拒不提供全部设备、原材料的合格证、出厂报告、高可靠费发票等材料，导致涉案工程己严重不能按照合同中所约定的计价方法和计价标准予以计算。上诉人在庭审中提出的对工程量及工程造价的鉴定申请，是为了更好的查明本案事实，但一审法院以所谓“双方在合同中己约定了工程价款的暂估价，且因设计变更导致的工程量增减的计价方法和计价标准均已明确”，不准许鉴定申请即作出裁判的行为，侵害了上诉人举证权利，实体上不利于查明案件事实。二、一审法院以“程功利用微信向项目工程师代泽鹏发生的《大汉口国际数码强供电结算审计汇总表》、《审计扣减汇总表》作为本案工程款的结算依据”，显然是错误的。根据上诉人与被上诉人签订的《大汉口国际数码城供电工程承包合同》第七条第2款约定，付款的前提条件系：1.竣工验收及备案完成；2.本合同工程结算经第三方机构审计完成；3.经双方书面确认。结合本案的证据可以看出，证据材料均没有程功签字，其并未经过上诉人的授权，无权对涉案工程的结算进行确认。合同约定的审计结果需经过双方书面确认，应是指大汉口国际数码城投资发展有限公司和******建设工程有限公司。程功虽向被上诉人发送过“审计汇总表”“审计扣减汇总表”文件，但仅是负责将审计的初稿送达给被上诉人，并对审计初稿存在的问题进行传达，双方对审计的结果至今都存在分歧，何以能够认定双方己对审计结果进行了书面确认？一审法院以所谓，“程功时任上诉人处合约部经理，涉案工程施工前后与项目负责人罗峰、项目工程师代泽鹏等人就相关事宜进行沟通联络，就认定程功为涉案工程所实施的系列行为应视为上诉人授权的职务行为，以此认定程功利用微信向项目工程师代泽鹏发生的《大汉口国际数码强供电结算审计汇总表》、《审计扣减汇总表》作为本案工程款的结算依据”，显然是与事实不符的。综上所述，一审判决未全面客观审理和查明本案事实，既不准许上诉人的司法鉴定申请，又将程功发送的上诉人与被上诉人存在重大分歧，且未经过书面确认的审计数据作为本案工程款的结算依据，严重违反了当事人的约定，侵害了上诉人的合法权益。

被上诉人兴***公司的答辩意见为：一、一审法院未准许大汉口公司的鉴定申请，符合法律规定，民事诉讼法司法解释121条有相关规定。本案中当事人对案涉电力工程计价标准和计价方法均有约定，应按约定结算工程款，案涉工程审计汇总表，系大汉口公司委托第三方作出审计的结果，当事人双方对大部分内容均无争议，仅对个别扣项有所争议，且争议部分通过04001号工作联系函确定为固定包干总价。根据建设工程司法解释一第22条规定，当事人约定按照固定价结算工程价款，一方请求鉴定建设工程造价不予支持。；同时，本案主要争议部分（如更换发电机品牌、付款条件是否成就、微信文件作为结算依据等）是事实判断问题，并非专门技术问题，并不属于专门司法鉴定范围。此外本案工程款2600多万已支付2300多万，上诉人申请司法鉴定无非是为了拖延付款时间，对司法资源是极大的浪费。二、一审法院以《审计汇总表》和《审计扣件表》作为结算并无错误。工程总价款的认定，应当以《审计汇总表和》《审计扣件表》作为结算依据和认定基础。因为，表格是上诉人结合被上诉人提交的结算资料，委托第三方审计结算的结果，是上诉人合约部结算负责人发送给被上诉人确认工程价款的，由此产生的法律后果应归属于上诉人的承受。汇总表具有一定的客观性和权威性，确认金额是上诉人对工程总价的基础认定，基本意志体现；被上诉人只对部分借款有争议，上诉人不可以个别争议否认全部审计结论。所以，工程总价以汇总表为基础，无争议予以确认，有争议部分调查和认定。

一审判决认定事实：

2016年12月30日，上诉人大汉口公司（甲方）与被上诉人兴***公司（乙方）签订《大汉口国际数码城供电工程承包合同》一份，合同约定：1、就甲方大汉口国际数码城供电工程,前期已由武汉安运工程有限公司完成部分工程的施工，因武汉安运工程有限公司无能力继续履行合同，现甲方按现状将供电工程发包给乙方继续施工；2、工程承包范围主要包括：10KV变配电安装工程和低压配电安装工程等内容…。设备控制箱及控制箱至设备的控制部分由专业分包施工，不在本次范围之内；3、合同暂估价为24464253.24元，其中：10KV变配电安装工程暂估价为7629702.94元，低压配电安装工程暂估价为16834550.3元。本合同总价报价中已考虑：高压用电报装手续费；供电部门收取的高可靠性供电费及各种分摊费、通道费、间隔费等其他所有费用；包工、包料、包机械、包工期、包质量、包安全、包人工及材料价之任何市场差价、总包配合费、施工管理费、所有间接费、综合费率、大型机械进退场费、保险、利润和国家规定的任何收费、税金、必须的加班费……。本合同施工图纸范围内的电缆敷设工程为固定总价包干。包干总价不因人工、材料（除电缆品牌变更外）及设备、机械台班等的价格波动、政策性调价文件、外界施工干扰等因素调整。因甲方设计变更导致工程量增减的，按照本合同相关条款据实调整并进行结算。附件三预算书中的电缆价格为武汉二厂“飞鹤”牌电缆价格，若后期乙方要求变更电缆品牌的，须经甲方书面同意，并按甲方确认的电缆价格进行材料调差。本合同承包范围内除电缆敷设工程外的其他所有工程为固定单价，并按实际工程量据实结算；4、本工程已采用定额计价，其计价依据为《湖北省建筑工程消耗量定额及统一基价表》（2008年）……。合同承包范围内及双方书面确认的施工范围中漏算、少算工程量的，视为已包含在本合同总价中，结算时不做调整，乙方不得拒绝施工，所需全部费用及责任均由乙方承担；5、乙方应于2017年3月10日之前全部完工并确保供电工程通过甲方及供电局的验收正式送电并取得供电部门出具的验收合格证明文件；6、合同价款支付：本合同签订且乙方组织施工人员进场开始施工后7天内，甲方支付200万元作为工程预付款。甲方大汉口国际数码城项目整体竣工验收及备案完成，且本合同工程结算经第三方机构审计完成，并经双方书面确认后7个工作日内，支付至结算总价的95%。若本合同供电工程竣工验收合格且正式送电后满一个月，非因乙方原因导致甲方大汉口国际数码项目未能办理整体竣工验收及备案的，视为“甲方大汉口国际数码城项目整体竣工验收及备案完成”之付款条件达成。余下5%作为质保金，保修期满一年后无息退还3%,保修期满二年后无息退还2%。高可靠费待供电局开具高可靠费缴费通知单后，乙方出具委托付款函，甲方直接向供电局支付,该费用从本合同工程款中直接扣除。甲方每次付款前，乙方需提供甲方认可的等额合规发票，否则甲方有权顺延付款时间且不承担任何违约责任；7、竣工结算：因设计变更导致工程量减少的部分，按照本合同约定的计价方式扣减相应的合同价款。因甲方设计变更导致工程量增加的部分，按照以下方式办理增加部分的竣工结算：竣工验收以施工图及说明书、图纸会审记录、有关变更的书面文件、国家颁发的施工及验收标准为依据。乙方应在工程竣工验收合格后28天内提出竣工结算，送甲方、监理审核，甲方应在收到乙方送交的完整结算资料后在60天内进行审核并提出审查意见。乙方办理竣工结算时应提供竣工结算报告及完整的结算资料三套（包括竣工图、设计修改通知单、现场签证、会议纪要、施工组织设计、工作联系单、材料定价函、工程结算书等），结算资料经甲方签字盖章后方能作为结算依据，乙方须经过严格审查确认无误、无遗漏后方可向甲方一次性递交，并且不得另补。一切变更均以甲方批准的书面通知为准，涉及工程造价变更方面，须有甲方正式变更通知并加盖甲公司公章，结算时方才有效，否则无效……；8、本合同供电工程保修期为二年，从供电工程通过供电部门验收、通电并正式移交甲方之日起计算；8、甲方无故未按合同约定支付工程款的，每逾期一天，应按逾期金额的万分之一向乙方支付违约金。同时，双方在合同中还约定了其他权利义务内容。

2017年4月，由于前期施工单位未办理好供电方案，原、上诉人双方经协商后达成不增加任何费用和成本的前提下重新报批供电方案，并约定10KV变配电安装工程的合同价款中除部分调试费用据实结算外，其余部分7116904.73元为固定包干价，结算时不做任何调整。鉴于此，被上诉人为了不增加施工成本，又能使重新报批的供电方案得以通过实施，遂将外线电缆规格改为线径185mm、发电机型号更换为上海利德。但上诉人对此变更内容及结算价格均未作出明确的书面答复。

2017年3月至2018年3月期间，上诉人陆续向被上诉人支付了工程款23885000元。2017年11月13日，涉案工程正式通电使用。2019年7月23日，上诉人的合约部经理程功通过微信向被上诉人的项目工程师代泽鹏发送一份《大汉口国际数码城强供电结算审计汇总表》，确认涉案工程的合同价款及增补部分的总价合计为26508444.73元，而被上诉人对其中被扣减的发电机品牌差价651002.53元不予认可。被上诉人认为，涉案工程已竣工验收并交付使用，且质保期现已届满，但上诉人至今尚欠3274447.26元(26508444.73-23885000+651002.53)工程余款未支付，并经多次催要均无果，由此引发本案诉争。

一审法院认为：根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条之规定：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款”。本案中，被上诉人兴***公司与上诉人大汉口公司签订的《大汉口国际数码城供电工程承包合同》中约定：10KV变配电安装工程暂估价为7629702.94元，低压配电安装工程暂估价为16834550.3元，合同暂估价为24464253.24元；因甲方设计变更导致工程量增减的，按照本合同相关条款据实调整并进行结算；本工程已采用定额计价，其计价依据为《湖北省建筑。本案在审理过程中，虽然上诉人对被上诉人已完成工程量的工程造价提出了司法鉴定申请，但鉴于双方在合同中已约定了工程价款的暂估价，且因设计变更导致工程量增减的计价方法和计价标准均已明确，故本院对上诉人的前述鉴定申请未予准许。经查明，案外人程功时任被告的合约部经理，涉案工程施工前后一直由其与被上诉人的项目负责人罗峰、项目工程师代泽鹏等人就相关事宜进行沟通联络，故程功为涉案工程所实施的系列行为应视为经上诉人授权的职务行为，由此产生的法律后果应归属于上诉人大汉口公司承受。故程功利用微信向项目工程师代泽鹏发送的《大汉口国际数码城强供电结算审计汇总表》、《审计扣减汇总表》应该作为本案工程款的结算依据。

从被上诉人于2017年3月20日发送给上诉人的《工作联系函》可知，被上诉人在明知前期施工单位提供的供电方案不能实施的情况下，仍然愿意与供电部门调整供电方案，并通过此函向上诉人承诺：“优化方案后，新的设计图纸变更导致的一切变化均包含在原合同范围，包干固定价格不变”，足以说明被上诉人此时已经预见到涉案工程可能存在成本提升、利润降低的施工风险。之后为了继续履行合同，被上诉人未征得上诉人书面同意，将发电机品牌更换为上海利德，其行为明显违反了“一切变更均以甲方批准的书面通知为准，涉及工程造价变更方面，须有甲方正式变更通知并加盖甲公司公章，结算时方才有效，否则无效”之合同约定，且事后亦未得到上诉人的同意和追认，故被上诉人擅自更换发电机品牌属于瑕疵履行的违约行为，被更换的发电机差价应在工程结算总价款中予以扣减。

涉案承包合同中还约定：“甲方每次付款前，乙方需提供甲方认可的等额合规发票，否则甲方有权顺延付款时间且不承担任何违约责任”。该约定实则是双方将被上诉人开具“等额合规发票”作为上诉人支付工程款的对待给付义务在合同中予以特别规制，属于当事人自愿合意的结果，不违反法律禁止性规定，当属合法有效条款。同时，被上诉人在庭审中亦自认尚未开具的600万元发票将在上诉人支付工程款时给付，证明被上诉人到目前为止未按合同约定向上诉人提供相应金额的增值税发票，据此上诉人享有先履行抗辩权，并可以此为由拒绝上诉人相应的履行要求。故上诉人不应承担被上诉人的逾期付款违约金216440.96元。

通过庭审查实，涉案工程于2017年11月13日已正式通电使用，供电工程保修期二年的起算点应从该日起算，故上诉人在支付工程款时应一并支付质保金。因原、上诉人之间关于涉案工程的结算价款已经明确，被上诉人在开具工程款2623444.73元(26508444.73元-23885000元)的合法增值税票据后，上诉人理应即时支付该款项。另高可靠费本应在供电局开具缴费通知单后，被上诉人出具委托付款函，由上诉人直接向供电局支付。而实际上该费用已由被上诉人垫付，在上诉人向被上诉人支付完毕包括高可靠费在内的所有工程余款时，被上诉人还应依约提供相应高可靠费缴费凭证。

一审判决，一、上诉人武汉大汉口国际数码城投资发展有限公司在被上诉人******建设工程有限公司出具工程款增值税发票（包括前期款项已支付但发票未开具的部分）之日起的三日内，向其支付工程款2623444.73元；

二、驳回被上诉人******建设工程有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付退延履行期间的债务利息。

案件受理费34727元，由武汉大汉口国际数码城投资发展有限公司负担32627元、******建设工程有限公司负担2100元，保全费5000元，由武汉大汉口国际数码城投资发展有限公司负担。

二审期间，各方当事人均未提交新证据，本院查明的事实与一审判决认定事实一致。

本院认为，一、案涉工程是否应当进行鉴定的问题。

司法鉴定是在诉讼过程中为查明案件事实，人民法院依据应当事人及其他诉讼参与人的申请，指派或委托具有专门知识的人，对专门性问题进行检验、鉴别和评定的活动。本案中，上诉人与上诉人之间对案涉电力工程计价标准和计价方法均有约定，工程审计汇总表也为上诉人大汉口公司委托第三方作出审计的结果，当事人双方仅对个别扣项有所争议且争议部分为固定包干总价，相关争议并不需要对专门性问题进行鉴别和评定就能确定，因此一审法院驳回上诉人鉴定申请并无不当。

二、程功向项目工程师代泽鹏发送的《大汉口国际数码强供电结算审计汇总表》、《审计扣减汇总表》能否作为本案工程款的结算依据。

《大汉口国际数码强供电结算审计汇总表》和《审计扣减汇总表》系上诉人大汉口公司工作人员程功主动发送给被上诉人项目工程师代泽鹏，其内容已经包括了工程款结算的相关数据，而且是上诉人大汉口公司委托第三方进行审计的结果。因此前述表格可以认定为上诉人大汉口公司对工程款结算作出单方面的意思表示。而被上诉人兴***收到前述表格后，也对绝对多数的部分予以认可，因此一审法院以《大汉口国际数码强供电结算审计汇总表》和《审计扣减汇总表》作为认定工程款的计算依据并无不当。

综上所述，上诉武汉大汉口国际数码城投资发展有限公司的上诉请求不能成立，应当予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费34727元，由武汉大汉口国际数码城投资发展有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　张海鹏

审判员　　龚志国

审判员　　张　红

二〇二一年二月一日

书记员　　王汐雯