某某与鹰潭市公路管理局贵溪分局地面施工、地下设施损害责任纠纷二审民事判决书

江西省鹰潭市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2015）鹰民一终字第373号

上诉人（原审原告）***。

法定代理人桂享琴。

委托代理人刘琳，江西首达律师事务所律师。

上诉人（原审被告）鹰潭市公路管理局贵溪分局，住所地贵溪市雄石街道办事处仙桥居委会公路大院。

法定代表人赵斌，该局局长。

委托代理人何接华，江西赣星律师事务所律师。

上诉人***、上诉人鹰潭市公路管理局贵溪分局（下称贵溪公路局）因地面施工、地下设施损害责任纠纷一案，不服贵溪市人民法院（2015）贵民一初字第303号民事判决，均向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人***的法定代理人桂享琴及其委托代理人刘琳，上诉人贵溪公路局的委托代理人何接华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院查明：贵西线雷溪中学路段因道路损坏，被告正组织施工人员进行维修，为防止行人及车辆损坏已修复好的路面，被告在施工点周围用红石围住。2012年11月4日23时许，原告驾驶摩托车从塘湾前往贵溪，当行驶至雷溪中学路段时因夜间视线较差不慎撞到红石上受伤。第二天早上才被人发现送往医院住院治疗76天，共花医疗费155815.41元。经诊断为：特重型颅脑损伤、右肺挫伤、右侧第11肋骨骨折、双侧肺部感染。原、被告因协商未果，原告诉至法院，要求被告赔偿其医疗费、误工费等各种费用566433.15元。2013年9月2日，本院作出（2013）贵民一初字第802号民事判决，由被告赔偿原告医疗费、误工费等种费用的70%即人民币344118.42元。后被告不服提起上诉，经鹰潭市中级人民法院于2014年1月3日组织双方调解，由被告除去已支付的6万元外，再给付原告19.5万元，现该款己执行完毕。2013年11月4日，贵溪公众司法鉴定中心对原告的护理依赖进行鉴定，并作出贵公众司鉴(2013)活鉴032504-1号鉴定意见书。经鉴定，原告护理依赖程度为需要大部护理依赖，护理依赖赔付比例为80%。本案在审理过程中，被告向本院申请，对原告的护理依赖进行重新鉴定。本院委托鹰潭鑫明司法鉴定中心对原告护理依赖进行重新鉴定。2015年6月2日，鹰潭鑫明司法鉴定中心作出鹰鑫法鉴中心（2015）法医鉴字第131号司法鉴定意见书，鉴定结论为部分护理依赖。原、被告经协商但均无结果，故原告诉至本院，请求依法判决：一、由被告赔偿原告护理费450654.4元（40237元/年×20年×80%×70%）；二、本案的诉讼费由被告承担。

另查明，原告法定代理人桂享琴从事批发、零售业，江西省2014年批发和零售业年工资为42915元。

原审法院认为，公民的生命权、健康权、身体权应受法律保护。本案中，被告在未封闭的公路上进行施工，未使用规范的道路施工安全标志，而是用红石将施工点围起来，存在安全隐患，造成原告受伤，应承担70%的赔偿责任。原告无证驾驶无牌摩托，夜间行驶未注意安全，应承担30%的赔偿责任。原告受伤后，由于伤势较重，至今生活为不能自理，经鉴定其护理依赖程度为部分护理依赖50%，故其护理费为300405元（42915元/年×20年×50%×70%）。被告辩称，原、被告在原二审法院调解时，原告同意被告承担50%，证据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第九十一条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条之规定，判决:限被告鹰潭市公路管理局贵溪分局在本判决生效之日起十日内赔偿原告***护理费计人民币300405元。案件受理费8060元，由被告鹰潭市公路管理局贵溪分局负担。

上诉人***提起上诉，请求本院撤销原审判决，改判被上诉人贵溪公路局赔偿其护理费450654.4元，一、二审诉讼费由被上诉人贵溪公路局承担。主要理由：原审判决所依据的护理鉴定不符合实际情况，降低了上诉人***的护理依赖程度。2013年11月4日，***经贵溪公众司法鉴定中心鉴定护理依赖程度为80%，被上诉人贵溪公路局对此提出异议，申请重新鉴定。在重新鉴定期间，***向鉴定机构提出原护理鉴定未包含其因受伤导致癫痫这一因素，要求重新鉴定时将此因素纳入。但鉴定机构答复***其只在法院的委托范围内进行鉴定，因为贵溪公路局是对原鉴定结论不服向法院申请重新鉴定，法院只委托他们对原鉴定结论进行重新鉴定。因此，鉴定机构只能按照***现在的状况对原鉴定结论重新鉴定，故鉴定机构只对***的肢体活动情况进行检查，得出了***系部分护理依赖的结论。对此事实，鉴定人员出庭作证，当庭证实重新鉴定时未考虑***的癫痫因素。上诉人***不服要求重新鉴定，一审法院认为系重复鉴定，不予受理。为此，原审判决根据(2015)法医鉴字第131号司法鉴定书，认定***的护理依赖为部分护理依赖，原审判决如此认定违背了事实。上诉人***要求重新鉴定并非重复鉴定，而是有新的事实，且该新的事实鉴定机构并没有综合重新鉴定，原审判决在新的事实未认定的情况下就依据原事实作出的鉴定结论进行判决，显然不符合事实。***现在的真实情况是完全需要护理，只能躺在床上，吃喝拉撤全都要家人护理，原审判决认定部分护理依赖判决护理费300405元，远远不能弥补上诉人***的护理损失。为此，上诉人特提起上诉，请求二审法院依法判决。

被上诉人贵溪公路局答辩称：1、要求二审法院依法驳回上诉人***的上诉请求。***提出要求按照护理依赖程度80%来计算赔偿标准，没有事实依据。2013年11月4日贵溪公众司法鉴定中心对***的护理依赖程度进行了鉴定，鉴定结论为护理依赖程度80%。对此，贵溪公路局提出重新鉴定，重新鉴定结论推翻了原来的鉴定结论，认定***只是部分护理依赖，不需要大部分护理依赖。贵溪公路局认为***患有××没有事实依据。

上诉人贵溪公路局提起上诉，请求本院撤销原审判决，改判贵溪公路局承担***后期护理费50%的赔偿责任，且不能一次性支付，本案一、二审案件受理费由被上诉人***承担。主要理由：一、原审判决认定上诉人贵溪公路局承担被上诉人***后期护理费70%的赔偿责任错误。原***在另案中起诉上诉人贵溪公路局，一审法院作出的(2013)贵民一初字第802号民事判决书判决贵溪公路局承担70%的赔偿责任，贵溪公路局不服该判决，依法上诉到本院，本院作出(2013)鹰民一终字第212号民事调解书，调解结果为贵溪公路局只是承担了50%的赔偿责任，即25.5万元[总的损失为491597.75元，加上一审案件受理费7000元，合计498597.75元，该款项的50%即249298.87元，二审法院调解，上诉人贵溪公路局再支付19.5万元，加上已支付的6万元，合计25.5万元，两者相差5701.13元，相当于50%的赔偿责任]。生效的法律文书对双方均有约束力，***同意贵溪公路局承担50%的赔偿责任。为此，请求二审法院改判上诉人贵溪公路局承担被上诉人***后期护理费50%的赔偿责任。二、原审判决上诉人贵溪公路局一次性支付***20年的后期护理费错误，同时按照50%的护理依赖程度确定赔偿标准也是错误的。依据人身损害赔偿案件的司法解释及本院下发的《关于审理道路交通事故损害赔偿纠纷案件的指导意见》第十六条规定：生活部分不能自理的，按照上一年度职工平均工资的30%计算，计算5年。如果5年后，确需继续护理的，可另行起诉。本案中，***的护埋依赖程度经鉴定为部分护理依赖，按照国家相关规定应按照30%的比例计算赔偿标准，而不能按照50%的比例来计算赔偿标准。原审判决贵溪贵溪公路局一次性支付20年的后期护理费实属不妥。因为存在两种不确定的情况：一种是***可能经过康复训练后身体康复了，不需要后期的护理依赖，完全能够自理；另一种是***的身体状况每况愈下，出现意外，达不到69岁（在这里声明一点，绝对没有诅咒的意思）。如果出现上述两种情况，贵溪公路局已按照原审判决一次性支付了***20年的后期护理费，贵溪公路局可能还要起诉***的直系亲属返还不当得利。因而，为了公平、公正起见，请求二审法院改判先按照一次性支付5年后期护理费的标准进行赔偿，如果5年后，***仍然确需后期护理的，可以另行起诉予以解决，上诉人贵溪公路局决不会推卸责任。综上，上诉人贵溪公路局认为原审判决认定事实和适用法律错误，请求二审法院依法改判，支持上诉人贵溪公路局的上诉请求。

被上诉人***答辩称：1、上诉人贵溪公路局认为应按照50%的比例支付护理依赖费，理由为原来调解是按照50%的责任来调解的，该理由不能成立，原审判决是按照双方的过错程度来进行判决的；2、上诉人贵溪公路局认为应当每5年支付一次护理费的理由不能成立，按法律规定应当是一次性支付。

上诉人***与上诉人贵溪公路局均未向本院提交新证据。

经审理查明：根据本院（2013）鹰民一终字第212号庭审查明事实，本案发生事故的贵西线公路系贵溪至金屯至塘湾方向的公路。因该公路部分路面损坏，上诉人贵溪公路局组织施工人员对损坏路面进行维修，先维修该路面的右边部分（贵溪往金屯方向），在维修好右边部分后，再对该路面左边部分进行维修（贵溪往金屯方向）。贵溪公路局施工人员施工时在维修路面周围放置了安全柱，两端放置了施工牌，路面中间还放置了红石，但未对此进行跟踪管理。***庭审称对贵溪公路局采取了安全措施没有异议，但认为并未达到消除安全隐患的目的。

上诉人***于2012年11月4日23时许，无证驾驶无牌摩托车从塘湾往贵溪方向，在贵溪公路局施工的路段处发生本案事故。次日下午四时许，***妻子桂享琴赶到事故现场，桂享琴庭审称在事故现场看到了安全柱及施工牌，但安全柱被压扁了，施工牌倒在旁边。***十至二十天会从该路段通行一次。

另查明，上诉人***于2013年11月4日委托贵溪公众司法鉴定中心对其护理依赖程度进行法医学鉴定，同日该鉴定机构做出的贵公众司鉴[2013]活鉴字032504-1号司法鉴定意见书评定***护理依赖程度为需要大部分护理依赖，护理依赖赔付比例80%。上诉人***于2015年向原审法院提起诉讼，并将此鉴定结论作为起诉的证据和提出诉讼请求的依据，请求贵溪公路局赔偿其护理费450654.4元。***向原审法院提交的民事诉状注明的日期为2014年10月20日。

本院查明其他事实与原审判决查明情况基本一致。

本院认为，上诉人贵溪公路局因贵溪往金屯及塘湾的公路即贵西线公路路面损坏，组织施工队对路面进行维修。贵溪公路局施工时虽然采取了措施和设置了标志，在施工路段周围放置了安全柱，两端放置了施工牌，为了保护维修路面，在路面中间摆放了红石，但未达到足够的保障通行安全的目的，且对安全措施未进行跟踪管理，致使其采取的措施和设置的标志可能被损坏，未能消除通行危险，确保通行安全，对造成他人损害的，应当承担侵权责任。上诉人***无证驾驶无牌摩托车的行为，系严重违反道路交通安全法的行为，且该路面尚能正常通行，其以前亦从该路面通行过，应知晓路面情况，应注意行车安全。***无证驾驶无牌摩托车在施工路段发生事故受伤，自身具有较大过错，对损害的发生亦应当承担责任，可以减轻贵溪公路局承担的责任。综合本案情况，上诉人***与上诉人贵溪公路局在本案中的过错相当，由上诉人***与上诉人贵溪公路局各承担50%的过错责任为宜。

关于护理依赖程度比例。贵溪公众司法鉴定中心对***护理依赖程度进行的法医学鉴定结论即贵公众司鉴[2013]活鉴字032504-1号司法鉴定意见书，于2013年11月4日做出。上诉人***于2015年向原审法院提起诉讼，并将此鉴定结论作为起诉的证据和提出诉讼请求的依据，请求贵溪公路局赔偿其护理费450654.4元。上诉人贵溪公路局对上述鉴定结论不服，申请原审法院对***的护理依赖程度进行重新鉴定。鹰潭鑫明司法鉴定中心根据原审法院的委托，于2015年6月2日做出鹰鑫法鉴中心[2015]法医鉴字第131号司法鉴定文书，评定***护理依赖程度为部分护理。该重新鉴定单位具备鉴定资质，鉴定程序合法，且该鉴定结论系对***较为近期情况的鉴定，更为合理，因而，原审判决采信该重新鉴定结论并无不妥，并依据该鉴定结论确定***的护理依赖程度为50%亦无不妥，对贵溪公路局诉称部分护理依赖应当确定***的护理依赖程度为30%的理由不予采信。

上诉人***诉称其向原审法院提交了***于2013年5月2日在贵溪市人民医院的出院记录，该出院记录诊断***患有创伤性癫痫，鹰潭鑫明司法鉴定中心的重新鉴定结论未考虑其患有癫痫的情况，降低了其护理依赖程度。但***向原审法院提起本案诉讼，要求贵溪公路局赔偿其后期护理费的时间为2015年3月份，其起诉状标明的时间为2014年10月20日，其自身委托作为本案起诉证据和提出诉讼请求依据的贵公众司鉴[2013]活鉴字032504-1号司法鉴定意见书的时间为2013年11月4日，上述时间均在***提交并凭之主张其患有××的2013年5月2日贵溪市人民医院的出院记录之后，而***在其向原审法院提交的诉状及自身委托的贵公众司鉴[2013]活鉴字032504-1号司法鉴定意见书中均未提及其患有××的情况。因而，***称鹰潭鑫明司法鉴定中心的重新鉴定未考虑其患有××情况的理由不成立，应不予采信，且***亦未举证证明贵溪市人民医院于2013年5月2日的出院记录诊断其患有创伤性癫痫系因本案交通事故所引起的症状，如其认为其因本案事故导致癫痫，在其委托贵溪公众司法鉴定中心对其护理依赖程度进行法医学鉴定和在其诉状中即应提出。据此，上诉人***诉称原审判决采信鹰潭鑫明司法鉴定中心的重新鉴定结论来确定其护理依赖程度不妥的理由不成立，本院不予采信。

原审判决确定贵溪公路局一次性支付***20年期限的护理费，不违反法律规定，贵溪公路局诉称原审判决确定其一次性支付***20年护理费错误的理由不成立，应不予采信。据此，上诉人***20年的后期护理费应为214575元（42915元/年×20年×50%×50%）。

综上，上诉人***的上诉理由不成立，对其上诉请求，本院不予支持。上诉人贵溪公路局的上诉理由部分成立，对其上诉请求，本院予以部分支持，对其余请求，本院不予支持。原审判决认定事实部分错误，对上诉人***与上诉人贵溪公路局双方在本案事故中的责任划分不妥，本院予以纠正。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、撤销贵溪市人民法院（2015）贵民一初字第303号民事判决；

二、上诉人鹰潭市公路管理局贵溪分局在本判决生效之日起十日内赔偿上诉人***护理费214575元。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费8060元，二审案件受理费11160元，合计19220元，由上诉人***负担8587元，上诉人鹰潭市公路管理局贵溪分局负担10633元。

本判决为终审判决。

审判长　　俞水才

审判员　　汪福庚

审判员　　范　超

二〇一六年五月二十六日

书记员　　李　慧