南通德胜建筑工程有限公司、某某朋置业有限公司建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

河南省新县人民法院

民 事 判 决 书

（2021）豫1523民初655号

原告：南通德胜建筑工程有限公司，法定代表人：顾建辉，系公司董事长，住所地：海门市。

委托诉讼代理人：高明玉，河南兴原律师事务所律师，代理权限为特别授权。

委托诉讼代理人：袁杰冲，男，汉族，1966年1月20日出生，系公司员工，该项目负责人，代理权限为特别授权。

被告：***朋置业有限公司，法定代表人：杨辉，住所地：河南省新县。

委托诉讼代理人：李天明，河南义仁律师事务所律师，代理权限为特别授权。

委托诉讼代理人：谭仁鹏，男，汉族，1961年12月14日出生，住河南省新县，代理权限为特别授权。

原告南通德胜建筑工程有限公司（以下简称“德胜公司”）与被告***朋置业有限公司（以下简称“仁朋公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年3月4日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告德胜公司及其委托诉讼代理人高明玉、袁杰冲，被告仁朋公司委托诉讼代理人李天明、谭仁鹏均到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。

原告德胜公司向本院提出诉讼请求：一、请求判令被告立即支付给原告建筑工程进度款2000万人民币；二、从起诉之日起以前述标的为基数，按同期银行贷款利率计算利息支付给原告；三、依法判令原告就案涉工程价款依法享有优先受偿权；四、依法判令被告支付违约金300万元；五、本案的诉讼费用由被告承担。事实与理由：2018年9月28日，原、被告签订建筑工程协议书一份。该协议书约定：原告承建被告投资开发的河南新县红星华庭工程项目，一期建筑面积15278.6平方米，二期建筑面积31500平方米。后原告依该协议书之约定承建该项目工程。依据该协议书第八条之约定：每月按完成工程量的80%支付工程款进度。该工程一期已全部完成封顶，然而被告方至今未支付给原告任何工程进度款，已构成严重违约。且被告现违约私下向不特定对象销售上述所建工程，亦未将所收受的款项依据双方约定存入共管账户，既构成根本违约，又使原告对该建设工程款项的保障产生不安，故依法诉之。

被告仁朋公司辩称，原告所诉事实不符，请人民法院审理核实后驳回原告的诉讼请求，现作如下答辩：一、被答辩人先违约，2018年9月28日，双方签订协议书，第十条第2款：乙方在本协议签订后，于……年…月…日前将贷资款600万元资金汇入共管账户，用于支付甲方一期工程的人防费、建设费、设计费、专款专用。事实被答辩人没有按照约定将600万元汇入共管账户，所以被答辩人先违约。二、被答辩人没有建筑实力，至今没有完工，已经构成事实违约。新县城建局规定该工程工期是430天，工期从2018年9月28日至2019年12月6日完工，可时至今日，还是刚封顶，如果2019年按期完成，当时房价是5至6千元左右一平方米，由于至今没有完工，房价现在掉价约3千多元一平米，这是被答辩人造成的，给答辩人造成巨大的经济损失，被答辩人应当承担赔偿责任。三、被答辩人工程量、工程报表从未提交给答辩人，导致根本无法结算。被答辩人随时支款，答辩人都给付了，现在答辩人已经投入的大量资金建设该工程。四、答辩人没有私下向不特定对象销售所建工程，只是向亲朋好友借款投资该工程，用房屋抵押借款，不是私下销售房屋，借款都用于建设该工程了，没有构成根本违约。五、双方是开发建筑商品房，答辩人不存在支付利息一说。六、被答辩人违约在先，至今没有按期将房屋建设完工，没有竣工验收，导致无法销售，是被答辩人违约，被答辩人应该赔偿答辩人的损失和违约金（答辩人暂保留诉权）。综上所述，原告所诉与事实不符，被答辩人先违约，被答辩人没有建筑实力，至今没有完工，答辩人自己找人施工中，被答辩人已经构成事实违约。被答辩人的工程量、工程报表从未提交给答辩人，导致至今无法结算，请人民法院审理核实后驳回原告的诉讼请求。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：

2018年9月28日，仁朋公司与德胜公司签订《协议书》，约定南通工程总承包仁朋公司的河南省新县红星华庭项目，承包范围为土建、安装、装修、消防（电梯除外）、等全部工程内容，土方爆破工程由甲方负责发包。及现场标高测量，乙方从垫层开始施工。一期15278.6㎡，二期31500㎡。计价方式及调整：本工程采用按实结算，不下浮的计价方式。项目清单执行《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013），计价依据执行《河南省建设工程工程量清单综合单价》（2008）及配套的文件。取费标准及增值税率执行河南省与信阳市及新县的相关政府政策性文件。人工费执行施工当期河南省政府发布的人工费指导价;材料费执行施工当期新县发布的信息指导价，信息价中没有的材料价格参照市场价。如仁朋公司直接发包的项目，德胜公司按仁朋公司分包项目总价的3%收取总包服务费。每月按完成工程量的80%支付工程进度款，工程竣工验收前付至95%。德胜公司每月5日前提交上个月的形象进度产值，监理及仁朋公司应该在5个工作日内审核完成并支付工程款。工程竣工审计完（自德胜公司提交的书面工程结算报告后三个月内仁朋公司完成审计，否则视为仁朋公司同意德胜公司提交的结算报告）付至97%，余款3%作为工程质量保修押金。在工程竣工一年后七日内支付2%，在工程竣工后二年后，七日内支付1%。资金控制：1、由双方共同派出财务人员开设专门的共管银行账户，对项目的销售款、德胜公司前期贷资投入的资金必须全部汇入该专用共管账户共同管理。2、德胜公司在协议签订后，于……年…月…日前将贷资款600万元资金汇入共管账户，用于支付仁朋公司一期工程的人防费、建设费、设计费、专款专用。3、项目销售后，所有销售款的80%首先支付德胜公司的前期贷资款，贷资款600万元付清后支付德胜公司的工程进度款，销售款的20%由仁朋公司安排使用，当销售款的80%满足支付德胜公司的工程款后，多余部门均由仁朋公司安排使用。中途前期仁朋公司抵付工程款的房屋另计，不在销售款范围。4、项目开工后，当销售款的80%不能满足德胜公司的贷资款与工程款，德胜公司必须自筹资金，保证将一期施工至主体封顶，将已预售的一幢或者二幢施工至竣工交付。十一、销售款不进入共管账户或双方共管账户中的资金未经双方同意擅自使用的，或者德胜公司600万元贷资款未按双方约定的时间打入指定共管账户的，按挪用金额的2倍作为违约金赔偿对方，并承担由此造成的一切经济损失。十二、其他仁朋公司同意按照100元/㎡的价格补贴德胜公司垫资的财务费用及项目合作利润，该价款列入工程分部分直接费中，按比例计入到期工程，与工程款同比例支付。2018年11月18日，双方签订《协议书》确定将2018年9月28日仁朋公司与德胜公司签订《协议书》作为合同依据，招投标《建设工程施工合同》仅限于招投标使用。原、被告现因共管资金、贷资款、施工进度等问题发生矛盾，致使工程完成封顶后，未能依照合同约定继续完工全部施工，现原告德胜公司起诉要求一、解除双方签订的《建筑工程施工协议书》，并要求仁朋公司支付工程进度款2000万元及利息。二、依法判令本案原告所承建的全部建筑工程拍卖（或变卖）后的价款享有优先受偿权。三、被告支付违约金300万元。

经原告德胜公司申请，本院组织委托对涉案项目已完成工程量及工程造价进行鉴定，《鉴定意见书》显示，至2021年8月9日，已完成工程量的工程造价为21391624.31元，德胜公司垫付鉴定费183130元。因鉴定时部分工程由德胜公司施工，部分工程由仁朋公司自行找人施工，鉴定人就双方就部分工程的归属达成部分一致意见，就双方争议的施工部分，单独列表作出造价。在本院对《鉴定意见书》内容进行询问时，双方表示对《鉴定意见书》本身无异议。被告仁朋公司认为鉴定意见书的中的1号楼的安装工程(主体机构预埋)，1、2号楼的二次结构及装修、安装工程系其自行完成施工的，大部分材料由被告方购买，少部分材料由原告德胜公司购买。原告德胜公司认为1、2号楼的二次结构的装修、安装工程施工系由仁朋公司完成，但材料和其他费用均是由德胜公司支付，涉及工程款。且原告德胜公司认可双方鉴定争议的1、2号楼的垃圾道、烟道、保温隔热屋面、屋面排水管、回填方，2号楼的屋顶变形缝、墙面变形缝由被告仁朋公司自行找人施工完成，涉及工程款112645.39元。

庭审中，原告德胜公司提供《新县红星华庭供应商及劳务班组资金明细表》及转款记录、合同，证明截至2021年7月20日，涉案工程实际发生费用19249133.02元，已支付13812794.02元，外欠材料费、人工费等共计5436339元。被告仁朋公司主张一、其向与原告德胜公司共管账户和向原告公司账户转款5007544元，抵付工程款三套房屋，价值1873900元。前期垫付费用1267166元，胡刚支取1178875元，共计支付工程款9327485元。二、原告德胜公司停工后，仁朋公司自行施工工程发生工程价款3410124元。以上两项共计12737609元。被告仁朋公司不同意解除合同，并主张原告德胜公司未按合同约定将600万元贷资款转入共管账户违约在先，原告德胜公司主张该600万元已以支付材料款、人工费等方式垫入工程款，但仁朋公司不予认可。

庭后，经本院通知胡刚到庭核实，其表示：其是德胜公司涉案工程负责人，2021年2月10日的226000元工程款支条和2021年4月16日的952875元工程款支条系双方对前期账目结算。2021年4月16日的支条已转入个人债务，只是以工程款形式表示出来。被告仁朋公司认为2021年4月16日的952875元工程款系胡刚对其欠款，应算入工程款。原告德胜公司认为2021年4月16日的952875元工程款系胡刚和谭仁鹏之间个人借款，不应计入工程款。

另查，双方均认可涉案工程尚未竣工验收。

以上事实有2018年9月28日原、被告签订的《协议书》、2018年11月18日原、被告签订的补充《协议书》、《鉴定意见书》、转账凭证、共管账户、公司账户转账明细表、《新县红星华庭供应商及劳务班组资金明细表》、工程款收、支条、购房合同、抵款证明等在卷佐证。

本院认为，依法成立的合同，对双方均具有约束力。本案中，双方争议的焦点有：一、原、被告签订的《协议书》（建设工程施工合同）是否应当解除？二、被告仁朋公司应付原告德胜公司工程款金额为多少？利息是否能够支持？三、原告是否就所承建的全部建筑工程拍卖（或变卖）后的价款享有优先受偿权。四、原告要求被告支付违约金300万元的诉讼请求能否得到支持？

对于第一个合同是否解除的焦点问题，《中华人民共和国民法典》第五百六十三条第一款第二项规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（二）、在履行期限届满前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务。……”本案中，从查明的事实可以得知，涉案工程从2021年开始已由德胜公司施工转为由仁朋公司自行找人施工，合同双方均无继续履行意思，符合合同解除的条件，原告要求解除双方之间的建设工程施工《协议书》和《建设工程施工合同》的诉讼请求，符合法律规定，本院予以支持。

对于第二个工程款支付金额的焦点问题，根据《中华人民共和国民法典》第五百六十六条：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状或者采取其他补救措施，并有权请求赔偿损失。”的规定，原告要求对已完成工程欠付工程款的诉讼请求，本院予以支持。因双方未对工程款进行结算，本院依据第三方司法鉴定的《鉴定意见书》和双方提供的共管账户明细、票据、转账记录、账目明细等各项证据，对仁朋公司已付工程款和应付工程款作出如下认定：

仁朋公司主张工程款

德胜公司主张

是否

认定为工程款

法院认定/不认定理由

2021年3月15日仁朋公司（新县农商行账户5700********）向德胜公司转账540000元

不认可

认定540000元

公对公直接转账，无证据表明系其他用途款项。

2021年3月15日仁朋公司（新县农商行账户5700********）向大腾房产经纪公司公司转账15000元

不认可

不认定

与德胜公司无关。

德胜公司与仁朋公司共管账户（新县农商行5701********）转款4752777元

认可3459400元。

认定3593294元。

4752777元（由仁朋公司、谭仁鹏个人、购房款等入账总款）-1080000元（标注为还胡刚借款）-79483元（房地产经纪月费及佣金）=3593294元

抵工程款（含二构人工费）1873900元

认可

认定1873900元

有抵房合同，有抵房证明。

施工期间垫付费用1267166元

不认定

不认定

大部分为2018年9月28日原、被告施工合同签订前发生的票据，不能认定为合同范围内工程费用。

胡刚支取工程款1178875元

不认可

不认定

经调查，该款项的两张工程款支条系对前期共管账户以及谭仁鹏、胡刚之间的个人债务进行结算，与共管账户部分转账记录重合，无单独转账证明，不宜认定为单独支付的工程款，可由胡刚和谭仁鹏从个人债务中另行主张。

仁朋公司在德胜公司停工后自行施工发生费用3410124元。

不认可

认定360673.63元

有证据证实发生时间在2021年8月份（鉴定月份）之前的材料费、部分人工费予以认定。

由上表，本院认定被告仁朋公司在涉案工程中付出（含德胜公司及其他施工人、材料商、人工费等）的工程款为6367867.63元（540000元+3593294+1873900元+360673元）。被告仁朋公司还应向原告德胜公司支付15023756.68元（总造价21391624.31元-已支付6367867.63元）。对于前期德胜公司已完成涉案工程的第三方合同款未付的债务，由德胜公司继续支付。对于利息问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第二十六条规定：“当事人对欠付工程价款计付由约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计算。”因涉案工程尚未进行竣工验收，工程款双方尚未结算完成，原告要求被告从起诉之日起按照同期银行贷款利率计算利息的诉讼请求，本院不予支持。本院支持被告仁朋公司在未按本判决时间支付工程款时，应按照年利率3.85%（起诉时一年期LPR标准）的标准支付利息。

对于原告德胜公司是否就所承建的全部建筑工程拍卖（或变卖）后的价款享有优先受偿权的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第三十八条：“建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”第三十九条:“未竣工的建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”本案中，原、被告均称涉案工程尚未竣工，亦无证据证明建设工程经验收合格。故，依照上述规定，原告德胜公司在红星华庭1、2号楼验收合格后，才在被告仁朋公司欠付工程款范围内对其承建1、2号楼房屋折价或拍卖的价款具有优先受偿权。

对于原告要求被告支付违约金300万元的诉讼请求。原、被告在《协议书》第十一条违约责任中约定：“销售款不进入共管账户或双方共管账户中的资金未经双方同意擅自使用的，或者乙方600万元贷资款未按双方约定的时间打入指定共管账户的，按挪用金额的2倍作为违约金赔偿对方，并承担由此造成的一切经济损失。”从合同的履行情况来，被告仁朋公司的部分销售款并未按照约定进入共管账户，原告德胜公司至今亦未将600万元的贷资款转入共管账户，其主张该600万元已经通过“软垫资”（直接支付材料款、人工费等方式）支付了，该支付方式被告仁朋公司不予认可，亦无合同依据，本院不予认可。因合同履行过程中，双方均存在违约行为,且原告要求被告支付违约金300万元无计算依据，本院对该诉讼请求不予支持。

本案经本院调解，双方未达成一致意见。故，根据依照《中华人民共和国民法典》第五百六十三条第一款第（二）项、第五百六十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第二十六条、第三十八条、第三十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条之规定，判决如下：

一、解除原告南通德胜建筑工程有限公司与被告***朋置业有限公司建设工程施工《协议书》和《建设工程施工合同》；

二、被告***朋置业有限公司于本判决生效后六十日内支付原告南通德胜建筑工程有限公司已完成工程工程款15023756.68元，如被告***朋置业有限公司未如期支付工程款，则应从逾期之日起按照年利率3.85%（起诉时一年期LPR标准）的标准支付利息；

三、原告南通德胜建筑工程有限公司在其建设的红星华庭工程项目1、2#楼及地库验收质量合格后，对该工程折价、拍卖的房款优先受偿；

四、驳回原告南通德胜建筑工程有限公司其他诉讼请求。

本案鉴定费183130元，由被告***朋置业有限公司负担117077元，原告南通德胜建筑工程有限公司负担66053元，诉讼费159300元，由被告***朋置业有限公司负担111943元，原告南通德胜建筑工程有限公司负担47357元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于河南省信阳市中级人民法院。

审判长　　张涛

审判员　　黄兴

审判员　　李霞

二〇二二年五月五日

书记员　　王丹