贵州九禹建设项目管理有限公司、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

贵州省遵义市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）黔03民终2185号

上诉人（原审被告）：贵州九禹建设项目管理有限公司。住所地:贵州省贵阳市观山湖区金阳南路6号贵阳世纪城X组团1，2，3，4，5栋3单元2层1号。统一社会信用代码：9152000055661020X2。

法定代表人：袁娇懿玲,该公司执行董事。

委托诉讼代理人：游成樱，北京德恒（贵阳）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：鲁真真，北京德恒（贵阳）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：**，男，汉族，1973年11月27日出生，住贵州省遵义市红花岗区。

委托诉讼代理人：李樾，贵州慧纳税律师事务所律师。

委托诉讼代理人：曾坤，贵州慧纳税律师事务所实习律师。

被上诉人（原审被告）：贵州景春园林股份有限公司，住所地：贵州省遵义市新蒲新区组团开发建设指挥部，统一社会信用代码91520301745709954R。

法定代表人：韩亚利，该公司董事长。

上诉人贵州九禹建设项目管理有限公司（以下简称九禹建设公司）因与被上诉人**、贵州景春园林股份有限公司（以下简称景春园林公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省遵义市红花岗区人民法院（2020）黔0302民初12461号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月23日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

贵州九禹建设项目管理有限公司上诉请求：撤销贵州省遵义市红花岗区人民法院（2020）黔0302民初12461号民事判决第二项。事实和理由：一审判决混淆争议焦点，导致判决超过了被上诉人**的诉讼请求范围。一审将税金、管理费、发票押金理解为工程款范畴，属于认识错误。上诉人已经在一审庭审中提供了开具的发票，完成了纳税义务，是否足额缴纳属于行政机关的管理范畴，不是民事案件的审理范围，一审适用证据规则错误，法律适用错误。1.根据《工程管理责任书》的约定及一审中**的自认，税费应当由被上诉人**自行承担；2.案涉工程的实际结算价格低于发票总金额，但是上诉人开具的发票是基于**的指令开具，不属于上诉人的过错造成的损失；3.**出具的承诺书认可开具发票的事实，因此，**认可了开票的成本计算方式；4.上诉人不仅不应当支付**任何款项，而是**欠付上诉人39835.35元，因为上诉人受**指令开具的发票是920万元，税费高于687709.41元。

被上诉人**辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，依法应当驳回上诉人的上诉。

被上诉人景春园林公司未提交书面答辩意见。

被上诉人**向一审法院起诉请求：1．请求判令被告贵州九禹建设项目管理有限公司支付工程款1609281.49元；2．请求判令被告贵州九禹建设项目管理有限公司返还扣押的税金、管理费及发票押金400000元；3．请求判令被告贵州景春园林股份有限公司在未支付工程款范围内承担连带责任；4．案件受理费和保全费由被告承担。

一审法院认定事实：被告景春园林公司系案涉工程的总承包人，2017年4月6日，被告景春园林公司与被告九禹公司签订《遵义市新火车站城市组团新南大道边坡绿化工程二标段7号边坡工程专业分包合同》，约定：被告景春园林公司将案涉工程分包给被告九禹公司，工程总价暂定为1000万元，具体工程结算价以与项目建设单位的最终结算总价下浮22.5%为准；合同工期总日历天数为90天，2017年4月6日至2017年7月4日；工程款按工程进度支付，以监理方和项目建设单位认定的工程量为结算依据，项目建设单位拨付后承包人提取拨付金额的22.5%后剩余金额的70%支付给分包人，工程竣工验收合格后的30日内支付至85%，全部工程验收合格并最后结算完成一次性支付剩余的10%，余5%作为质量保证金，质保期2年。原告**作为被告九禹公司的委托代理人在合同上签字。同日，被告九禹公司与**签订《工程施工管理责任书》，约定：被告九禹公司将案涉工程下达给以**为负责人的项目经理部，工程造价为合同价人民币1000万元，公司以此为拨款依据，最后以公司和业主签字审核后的竣工结算为准与负责人清算；工程工期为90日历天；应交公司费用，公司按工程款总造价的1%收取，合同签订后在每期进度计量款中按比例扣取，分三期扣完，以后工程造价有增减时据实调整；工程的所有税费等本工程产生的所有税项由项目部支付，由公司代扣代缴，如有业主代扣代缴的税项，在项目部提供相关单据后公司再返还项目部。责任书签订后，**按照约定开始工程施工，并于2017年12月10日竣工交付。案涉工程经审计单位审定金额为9244642.16元，2020年1月17日，业主方、被告景春园林公司、审计单位共同签署《工程结算审计定案表》，同意该审定金额，2020年1月14日，被告景春园林公司、九禹公司对案涉工程进行结算，并共同签署劳务（专业）分包结算表，结算金额为7140762.49元。后被告景春园林公司共计支付被告九禹公司工程款5531481元，被告九禹公司为原告**代付材料款1393181元，并实际支付原告**工程款3197979.94元，尚有款项940321元在被告九禹公司处。被告景春园林公司尚有工程款1609281.49元，未向被告九禹公司支付完毕，根据合同约定，原告**还应得的工程款为2478195元（7140762.49元-7140762.49元×1%-1393181元-3197979元）。根据各方提供的证据，结合庭审被告九禹公司的自认，可以认定，原告**与被告九禹公司系挂靠关系，原告**系被告景春园林公司与被告九禹公司签订的《遵义市新火车站城市组团新南大道边坡绿化工程二标段7号边坡工程专业分包合同》的实际履行主体。

一审法院认为，原告**挂靠被告九禹公司，借用有资质的被告九禹公司的名义，被告景春园林公司订立《遵义市新火车站城市组团新南大道边坡绿化工程二标段7号边坡工程专业分包合同》，并实际对案涉工程进行施工，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，原告**挂靠被告九禹公司与被告景春园林公司订立的《遵义市新火车站城市组团新南大道边坡绿化工程二标段7号边坡工程专业分包合同》，因违反法律的禁止性规定而无效，因案涉工程已于2017年12月10日竣工交付，根据《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，因原告**系案涉工程合同的实际履行主体，故一审法院对原告**要求被告景春园林公司支付工程款1609281.49元的诉讼请求予以支持。因被告九禹公司作为原告**的被挂靠人，尚有工程款940321元未支付给原告**，原告**系该工程款实际施工者，被告应当将该款项支付给原告**，因原告**主张被告九禹公司返还400000元，故一审法院对原告**要求被告九禹公司支付其工程款400000元的诉讼请求予以支持。关于被告九禹公司提出的缴纳了1347426.94元相关税费的抗辩理由，因未提供证据证明其是否实际缴纳相关税费，一审法院不予采纳。

被告景春园林公司经一审法院合法传唤未到庭参加诉讼，视为对其相关诉讼权利的放弃，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，本案依法缺席判决。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百六十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告贵州景春园林股份有限公司在本判决生效后十日内支付原告**工程款人民币1609281.49元；二、被告贵州九禹建设项目管理有限公司在本判决生效后十日内支付原告**工程款人民币400000元；三、驳回原告**的其他诉讼请求。案件受理费11435元（已减半收取）、保全费5000元，合计16435元，由被告贵州景春园林股份有限公司负担13600元，被告贵州九禹建设项目管理有限公司负担2835元。

二审期间，各方当事人均没有提交新的证据。

本院查明的事实与一审查明的事实一致。

本院认为，本案二审各方当事人争议的焦点问题为：**请求九禹建设公司返还40万元是否应当支持。

根据九禹建设公司与**之间签订的《工程施工管理责任书》的约定：“工程所有税费等本工程产生的所有税项由项目部支付，由公司代扣代缴，如有业主代扣代缴的税项，在项目不提供相关单据后，公司再返还项目部，项目部必须按照国家相关规定履行缴税义务，如果税务部门认定该项目需缴纳除建安营业税、个人所得税以外的税金和政府规定要求上缴的其他费用概由项目经理部承担。”，**系实际施工人，根据上述约定，**应当承担全部的工程税费。

根据工程审计情况，**应获得工程款为7164579.67元，而该工程项目中实际缴纳的工程税费是以920万元为基数计算的，双方就税费争议的是最后一次开发票的400万元发票金额的税金应当由谁承担。根据2018年6月1日**出具的承诺书，九禹建设公司在景春园林公司结算之前已经履行了缴税义务，相应的发票已经交付给景春园林公司。即使**认为最后一次开具发票的400万元金额并不是受其指示开具的，但是其作出的承诺书已经自认其愿意承担相应的税费687709.41元，并且做出了逾期不支付就接受罚款的承诺。上述承诺书系**个人的真实意思表示，其应当承担包括400万元在内的该项目工程产生的所有税费。另一方面，工程结算于2020年1月14日，结算后，**明知工程款少于开具发票的金额，其并未对上述承诺书行使撤销权，故上述承诺书合法有效，本案中九禹建设公司不应当承担“超过结算部分支付税金”。

根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，**认为九禹建设公司多收取40万元包括了“超过结算部分支付的税金、管理费和发票押金”，而**的主张中，不存在“超过结算部分支付的税金”，**应支付的税费1347426.94元明显多于九禹建设公司留存的工程款940321元，故**的主张没有相应的依据，本院不予采信。

综上所述，贵州九禹建设项目管理有限公司的上诉请求成立，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、维持贵州省遵义市红花岗区人民法院（2020）黔0302民初12461号民事判决第一项和第三项；

二、撤销贵州省遵义市红花岗区人民法院（2020）黔0302民初12461号民事判决第二项。

一审案件受理费11435元（已减半收取）、保全费5000元，由贵州景春园林股份有限公司负担13600元，由**负担2835元；二审案件受理费7300元，由**负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　康　龙

审 判 员　　梁华勇

审 判 员　　陈　娜

二〇二一年五月二十六日

法官助理　　邹　波

书 记 员　　魏　莱