山东汇德建筑有限公司、金乡县人力资源和社会保障局劳动和社会保障行政管理(劳动、社会保障)二审行政判决书

山东省济宁市中级人民法院

行 政 判 决 书

(2019)鲁08行终58号

上诉人（原审原告）山东汇德建筑有限公司。住所地：金乡县司马镇政府驻地。

法定代表人郭得忍，经理。

委托代理人李永申，山东中昊律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）金乡县人力资源和社会保障局。住所地：金乡县城府前街*号。

法定代表人白显勇，该局局长。

原审第三人赵荣坤，住江苏省丰县。

上诉人山东汇德建筑有限公司(以下简称汇德公司)因与被上诉人金乡县人力资源和社会保障局（以下称金乡县人社局）、原审第三人赵荣坤工伤行政确认一案，不服嘉祥县人民法院（2018）鲁0829行初59号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条之规定，对本案进行了审理，现已审理终结。

原审法院认定，原告汇德公司将其承建的金乡县崇文明都住宅小区建筑木工分包给不具备用工主体资格的葛某某，自2015年12月起，由葛某某招用赵尊先在该工地从事建筑木工工作。原告与赵尊先之间不存在劳动关系。2016年1月22日，因下雪工地不能施工，赵尊先和甄某某等人一起从工地骑摩托车回家，在沿东丰线由西向东行驶至42公里处时与张玉棚发生交通事故，致赵尊先当场死亡，赵尊先负此事故次要责任。2016年3月9日，赵尊先之子赵荣坤向针对赵尊先的死亡向被告提出工伤认定申请。被告受理后，曾因赵尊先与原告之间不存在劳动关系，终止该工伤认定。后，又自行撤销了该终止决定，并于2018年5月4日作出被诉认定工伤决定，认定赵尊先因工死亡。原告不服，诉来原审法院。

原审法院认为，《工伤保险条例》第十四条规定，职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：……；（六）在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的；……。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第六条规定，对社会保险行政部门认定下列情形为“上下班途中”的，人民法院应予以支持：（一）在合理时间内往返于工作地与住所地、经常居住地、单位宿舍的合理路线的上下班途中；……。本案中，赵尊先是因下雪工地停工后，与其他工友一起下班回其丰县的住所地途中，发生非本人主要责任的交通事故死亡，符合认定工伤的情形。关于原告主张工地为赵尊先安排有宿舍，其下班途中应为工地到宿舍之间的路途，赵尊先回其丰县的住所地不属于下班途中的观点，是对“上下班途中”的片面理解，本院不予采信。关于原告主张的赵尊先参与施工的工程在其发生交通事故的前一天即已停工，其发生交通事故并非在合理的下班时间内的观点，因其未提供有效证据，且该观点与生效的民事判决认定的事实不符，应不予支持。劳社部发﹝2005﹞12号《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定，“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”人社部发﹝2013﹞34号《人力资源和社会保障部关于执行<工伤保险条例若干问题的意见》第七条规定，“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。”《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第（四）项的规定，“用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。”根据上述规定，存在违法转包、分包关系的情况下，用人单位的确定不以是否存在真实的劳动关系为前提，这是对《工伤保险条例》将劳动关系作为工伤认定前提的一般规定之外的特殊情形的处理。根据《中华人民共和国建筑法》的相关规定，承包建筑工程的主体应为具备相应资质条件的单位。本案中，原告将其承建工程的建设工程的木工部分分包给自然人葛某某，违反法律规定。赵尊先受葛某某聘用，并从事葛某某由原告处承包的木工业务，原告虽与赵尊先不存在劳动关系，但其作为具备用工主体资格的承包单位，应承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。原告主张的其与赵尊先之间不存在劳动关系，不应承担工伤保险责任的观点，不能成立，应不予支持。根据《中华人民共和国合同法》的相关规定，建设工程合同是一种特殊的承揽合同，它与一般承揽合同的不同之处主要在于二者的标的不同。建设工程合同的标的是进行工程建设，而一般承揽合同的标的是完成一般的加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。本案中，二审民事判决虽将原告与葛明放之间表述为工程承揽合同关系，结合二者之间的合同标的系工程建设，该工程承揽合同关系的表述，与建设工程承包合同关系相一致。故，原告将该工程承揽合同关系理解为一般承揽合同关系，是对二审判决的上述表述理解有误。故，原告主张的其与葛某某之间系一般承揽关系，不存在建设工程分包的观点，不能成立，应不予支持。综上，被诉工伤认定决定认定事实清楚，适用法律正确，且亦履行了相应法定程序，原告要求予以撤销的理由不能成立，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回原告山东汇德建筑有限公司的诉讼请求。案件受理费50元，由原告山东汇德建筑有限公司负担。

汇德公司不服上述判决，向本院提起上诉称，（一）原审法院认定赵尊先系工伤的事实不清，证据不足。1、交通事故不是发生在正常上下班的时间及途中。2016年1月21日，赵尊先所在的建筑工地已下达停工通知且都已收悉并执行，其次日上午返回丰县老家的路上发生交通事故，并非发生在上下班时间和途中。2、被上诉人提交的部分证据不应被采信，被上诉人提交的证据不能证实赵尊先下班后回家途中发生的交通事故。3、上诉人不应当承担工伤保险责任。（2016）鲁0828民初2402号民事判决书、（2017）鲁08民终255号民事判决书认定赵尊先与上诉人之间不存在劳动关系，且认定上诉人与葛某某系工程承揽合同关系，属于平等的民事主体之间的法律关系。又因承揽合同对承揽资质没作要求，加之，赵尊先与葛某某存在雇佣关系，所以本案不存在用工责任主体之说。原审第三人应当向葛某某主张民事赔偿。（二）原审法院适用法律错误。赵尊先不是因工死亡，该案也不应适用用工主体责任的规定。综上所述，原审法院认定事实不清，证据不足，适用法律错误。请求撤销原审判决，改判撤销被上诉人作出的涉案认定工伤决定书，责令被上诉人对赵尊先的死亡作出不予工伤认定的决定。

被上诉人金乡县人社局、原审第三人赵荣坤未提交书面答辩意见。在本院邮寄的诉讼要素表中表示对一审判决无异议。

各方当事人原审中提交的证据和依据已随原审法院卷宗移交至本院。经审理，本院同意一审法院判决对证据的认证意见及据此确认的案件事实。上诉人在二审阶段提交姚连保、郭保国书面证言各一份、（2017）鲁0828刑初51号刑事判决书副本复印件一份以及金检公诉刑诉﹝2017﹞37号起诉书、庭审笔录(一页)等复印材料一份。上述证据均是上诉人在一审举证阶段即可提供的，不属于《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十二条所规定的“新的证据”，其在二审阶段再予提供没有正当理由，本院不予接纳。（2017）鲁0828刑初51号刑事判决书一审中已经提交且一审判决已经作出认定。

本院认为，本案的审理重点有以下两点，一是赵尊先是否是在上下班途中发生的交通事故；二是上诉人是否应当承担用工主体责任即工伤保险责任，原审法院适用法律是否正确。

关于第一个审理重点，本案中，生效的（2017）鲁08民终255号民事判决查明的事实与葛明放和赵尊先工友等人的证言相互印证，能够认定赵尊先因下雪工地停工后，与其他工友一起下班回其丰县的住所地途中，发生交通事故死亡的事实。上诉人提交的天气预报以及停工通知单不足以证明赵尊先在事发前一天就已停止施工的主张。关于“上下班途中”的认定，《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第六条已作出具体明确的规定：对社会保险行政部门认定下列情形为“上下班途中”的，人民法院应予以支持：（一）在合理时间内往返于工作地与住所地、经常居住地、单位宿舍的合理路线的上下班途中；……。赵尊先的情况属于上述情形，即便上诉人为赵尊先安排了单位宿舍，亦不能成为阻却其上下班途中发生交通事故死亡事实成立的理由。上诉人主张证人证言虚假没有事实依据，其所提交的刑事判决书也不能证明其主张，本院不予支持。被上诉人金乡县人社局作出认定为工伤的决定，认定事实清楚，证据充分。

关于第二个审理重点，劳社部发﹝2005﹞12号《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条、人社部发﹝2013﹞34号《人力资源和社会保障部关于执行<工伤保险条例若干问题的意见》第七条以及《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第（四）项均规定，用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。本案中，虽然生效的（2017）鲁08民终255号民事判决确认赵尊先受聘于葛某某，与上诉人不存在劳动关系，且认定“葛某某和山东汇德建筑有限公司系工程承揽合同关系”，但上诉人与葛某某之间承揽的标的系建设工程的一部分，上诉人将其所承包的建设工程中的木工工程分包给葛某某，违反了《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款关于“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位”的禁止性规定，系建设工程分包行为，上诉人关于其与葛某某之间系一般承揽关系，不存在建设工程分包，不应当承担用工主体责任的主张，不能成立，本院不予支持。

综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当。上诉人上诉理由欠妥，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由上诉人山东汇德建筑有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　张　玲

审判员　李传平

审判员　惠　慧

二〇一九年三月二十六日

书记员　李　瑞