石家庄大众燃气有限责任公司、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

河北省石家庄市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）冀01民终10197号

上诉人（原审被告）：石家庄大众燃气有限责任公司，住所地石家庄市桥西区留营乡西王村村西。

法定代表人：孙向辰，经理。

委托诉讼代理人：刘芹娟，河北冀港律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1983年10月21日出生，汉族，住石家庄市长安区。

委托诉讼代理人：贾彦路，河北厚正律师事务所律师。

原审第三人：石家庄誉环锅炉设备安装有限公司，住所地石家庄市正定县车站西街富强路10号。

法定代表人：ＸＸＸ，执行董事。

上诉人石家庄大众燃气有限责任公司（以下简称大众燃气公司）因与被上诉人***、原审第三人石家庄誉环锅炉设备安装有限公司（以下简称誉环锅炉公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省石家庄市长安区人民法院（2018）冀0102民初2399号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月9日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人石家庄大众燃气有限责任公司的上诉请求：1、依法撤销石家庄市长安区人民法院作出的（2018）冀0102民初2399号民事判决书，改判驳回被上诉人的诉讼请求。2、一、二审诉讼费用出被上诉人承担。事实和理由：

第一、本案是上诉人和第三人签订合同并履行合同，被上诉人不是本案适格原告。2013年12月15日上诉人和第三人誉环锅炉公司签订了福东庄园小区民用天然气项目协议书，在开工报告和验收报告及申请拨款报告都是誉环锅炉公司，被上诉人***不是合同的相对方，只是作为第三人的职工负责该项目的具体工作，不具有原告的主体资格。

第二、一审法院以付款有部分支付到***账户和第三人没有出庭，认定***是实际施工人，认定应当直接支付给***剩余工程款是错误的。因为部分款项上诉人受单位指令将款项打给***，第三人单位给开具收到工程款收据，并不能说明***就是实际施工人和合同的相对方，他只是单位指派的项目负责人。一审法院如果将***作为实际施工人，向其支付工程款，应当首先查明本案上诉人和第三人签订的协议是否无效，是否属于没有资质的个人借用有资质的单位承揽工程，然后才能直接向***支付剩余工程款，一审法院在没有查明上述事实的基础上做出的认定是错误的。

第三、因合同相对方都没有履行质保维修义务、没有履行配合通气点火义务，没有完全履行合同，不应当支付剩余费用。剩余5万元其中25500元是质保金，确保一年之内负责维修和质量的担保，24500元是配合通气点火的费用，双方就合同剩余款项名目做出了明确规定，只有履行了相关义务才能支付相关款项，但被上诉人没有履行维修义务和配合通气点火的义务。

第四、根据双方合同约定保修期自通气之日起一年支付质保金，但截止到被上诉人起诉，仍有200多户没有通气完毕，个具备剩余款项的支付条件。综上所述：一审法院认定事实不清，适用法律错误，应当依法改判。

被上诉人***答辩称，一审判决认定事实正确，***作为实际施工人在原审第三人怠为行使合同权利的前提下，可以直接向上诉人主张权利，请求驳回上诉、维持原判。

原告***向原审法院提出诉讼请求：1、判决被告向原告支付剩余工程款7.74万元；2、判决被告向原告支付延期付款损失2万元；3、诉讼费由被告承担。事实与理由：原告以第三人名义从被告处承揽长安区西兆通镇东庄村旧村改造项目中天燃气管道及设备安装工程，原告以第三人名义与被告在2013年11月15日签订《协议书》、原、被告在2014年4月3日签订《天燃气管道工程协议书》，原告于2014年3月16日完成《协议书》约定的工程并通过被告验收、于2014年4月10日完成《天燃气管道工程协议书》约定的工程内容。但直到原告起诉之日，被告尚欠原告工程款7.74万元，且因被告不按时支付工程款给原告造成了经济损失，故诉至法院。

被告大众燃气公司向原审法院辩称，1、原告主体不适格，被告与第三人签订的施工合同，原告仅是施工负责人或管理人，不是合同的相对方，不能以本人的名义主张支付工程款；2、被告和第三人在合同履行过程中就付款问题进行细微变更，合同总价款51万元，已经支付46万元，剩余5万元包含25500元的质保金和24500元的配合通气费用，因第三人未在质保期内履行保修义务，也未履行配合通气点火，故剩余款项不应支付；3、按照合同约定，质保金和配合通气费用的支付条件是通气之日起一年，截至原告起诉还有200余户未完全通气，不具备支付条件。综上，原告诉请没有依据，应驳回原告起诉。

第三人誉环锅炉公司在原审诉讼过程中经依法传唤无正当理由未到庭参加诉讼且未提交答辩意见。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，原审法院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，原审法院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，原审法院认定如下：

一、相关协议签订情况。2013年12月15日，被告大众燃气公司（甲方）与第三人誉环锅炉公司（乙方）签订协议书，该协议书载明“经甲乙双方协商东庄村旧村改造项目，8栋楼427户。庭院、户内天然气管道及设备，由乙方安装。具体条款如下：一、工程价款：每户1200元，合计512400元，本工程为包干价，结算价。二、工程地址：石家庄市长安区西兆通乡东庄村。三、工程内容：高中压调压柜之后中低压及户内燃气管道安装（包括调压箱、各种型号阀门、管件、燃气表）管道除锈（黑管）刷漆、刷银粉、试压交工验收全工序。达到送气条件并配合点火。1、承包方式：包工包料。2、工程验收：整理全套工程资料后，按照国家颁布的施工及验收规范验收。3、结算方式：开发商付款后，按开发商付款比例及日期支付。最后结算留5%保修金其余一次性付清。……11、工程竣工验收后乙方负责保护安装的管道及设备，丢失及损坏均由乙方承担。并配合甲方通气。12、保修期自通气之日起一年，到期7日内质保金一次性付清”，该协议书显示甲方加盖有被告大众燃气公司合同专用章和法定代表人签字，乙方加盖有第三人誉环锅炉公司印章，但负责人显示为原告***签字。2014年4月3日，被告大众燃气公司与原告***签订天然气管道工程协议书，约定被告将东庄天然气管道缓冲系统交原告施工，工程价款：一次性包死，共计5000元，该协议书显示有被告法定代表人和原告签字。另，原告提交2016年6月1日拨款申请报告载明“壁挂炉检测配合费20000元”主张其为被告进行了壁挂炉检测配合工作，但该拨款申请报告申请单位、拨款单位均未盖章签字，且被告不予认可。

二、协议履行情况。针对被告与第三人于2013年12月15日签订的协议，该项目工程技术档案中的开工报告显示开工时间为2013年10月15日，工程竣工验收证明书显示竣工日期和验收日期均为2014年3月16日，开工报告和工程竣工验收证明书施工单位一栏均加盖第三人印章，原告***在项目负责人、主管项目负责人一栏签字。被告大众燃气公司分三次支付工程款15万元、10万元、21万元合计46万元。其中，被告向第三人支付工程款15万元，后第三人向原告***于2013年12月16日转账支付142800元，被告自认向原告本人支付10万元；2014年12月8日的拨款申请报告显示申请单位为第三人誉环锅炉公司，拨款理由及金额载明“共525户计510000元，已付250000元，预留保证金25500元、配合通气费24500元，本次应付210000元”，同日，原告***向被告出具金额分别为25万元、21万元的收款收据2张，该收款收据显示收款人为***，21万元的收据加盖有第三人财务专用章。2014年12月9日被告法定代表人孙向辰向原告***转账支付21万元。

针对2014年4月3日签订的协议书，原告未提交证据证明该协议已履行，被告认可该协议书的真实性，但称该协议是原告与被告法定代表人之间的协议，与被告无关，且原告未为被告提供该项服务，也没有被告为其出具的验收合格单。

三、关于原告主体是否适格问题，原告称其挂靠在第三人誉环锅炉公司名下，以第三人的名义与被告的签订的相关协议，原告是实际施工人，具有原告主体资格，被告不予认可，称承包人为第三人而非原告。

四、关于原告的诉请：1、剩余工程款，针对被告与第三人于2013年12月15日签订的协议，原、被告均认可剩余工程款为5万元，其中包含保证金25500元、配合通气费24500元。被告以第三人未在质保期内履行保修义务、也未配合通气点火为由不同意支付，称按照协议“保修期自通气之日起一年，到期7日内质保金一次性付清”的约定，截至原告起诉只有300多户通气，尚有200多户未通气，不具备支付条件。原告不予认可，称其配合被告通气300多户，后该小区变更燃气供应商，由被告变更为新奥燃气，被告就剩余用户亦未通知其配合通气，鉴于燃气供应的特殊性，质保期应从2014年11月17日陆续通气开始计算。同时，原、被告双方对该工程所涉及的小区于2014年12月前开始陆续通气，2017年10月燃气供应商变更为新奥燃气、被告不再提供供气服务无异议。另，被告提交维修单三份主张保修期内原告未履行维修义务，原告以被告未履行告知义务为由不予认可；被告提交物业公司出具的证明和石家庄市公安局长安分局立案通知书，主张原告将被告车辆扣押给其造成损失、将被告燃气车辆劫走导致该车辆被烧，原告以与其无关为由不予认可。2、原告要求按照同期贷款利率的二倍主张延期付款损失2万元，被告以原告主张无事实和法律依据为由不予认可。

原审法院认为，本案的焦点问题：1、原告是否是适格的主体？2、被告是否应当向原告支付剩余工程款及具体金额？3、原告主张延期付款损失是否符合法律规定？

第一个焦点问题。尽管2013年12月15日协议书的合同双方分别为被告和第三人，但协议书及工程档案资料上均显示负责人为原告***，且在工程款给付方面存在被告向原告本人给付工程款、第三人出具收据，第三人收到工程款、原告出具收据的情形，且第三人经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其对自身权利的放弃，故原告关于其借用第三人资质、其是实际施工人的主张，原审法院予以支持，被告应当向原告支付相应合同款项。

第二个焦点问题。原、被告均认可2013年12月15日协议书所涉的工程总价款为51万元，被告已支付46万元，剩余5万元包含保证金25500元、配合通气费24500元。尽管协议约定“保修期自通气之日起一年，到期7日内质保金一次性付清”，但鉴于燃气设施通气的特殊性，且双方对2014年12月前开始陆续通气，2017年10月燃气供应商变更为新奥燃气、被告不再提供供气服务的事实无异议，故被告以案涉工程未完全通气不符合给付剩余保证金和配合通气费的抗辩，原审法院不予采信。被告关于原告未履行维修义务的主张，尽管其提交了3张维修单，但未提交证据证明其履行了事前的告知义务，故原审法院亦不支持。综上，被告应向原告支付剩余工程款5万元。针对2014年4月3日签订的协议载明的工程款5000元，因原告未提交证据证明该协议书已实际履行，且被告不予认可，故原审法院不予认定。原告关于壁挂炉检测配合费20000元的诉请，因其未提交有效证据予以证明，且被告不予认可，故原审法院不予支持。被告关于原告扣押其车辆给其造成损失的抗辩，因与本案不属于同一法律关系，故原审法院不予采信，被告可另行主张。

第三个焦点问题。当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。2013年12月15日签订的协议约定“保修期自通气之日起一年，到期7日内质保金一次性付清”，原、被告2014年12月前开始陆续通气，2017年10月燃气供应商变更为新奥燃气均无异议，鉴于燃气供应的特殊性，同时被告未提交截至变更燃气供应商之前未通气用户数量的证据，故原审法院酌定被告应当自2017年11月1日起按照中国人民银行同期贷款利率向原告支付剩余工程款5万元的利息。

基此，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十六条之规定，一审判决如下：被告石家庄大众燃气有限责任公司于本判决生效之日起十日内向原告***支付剩余工程款5万元及利息（以剩余工程款5万元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2017年11月1日至给付完毕之日止）。如未按本判决指定的期间履行给付义务，应当根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2235元，减半收取1117.5元，原告***负担395.5元，被告石家庄大众燃气有限责任公司负担722元。

本院二审期间，上诉人大众燃气公司提供证据如下：一、负责通气点火和检验工作的工作人员牛运红的书面证明，证明***自2014年中旬即收到上诉人21万元款项后，没有再配合通气点火，没有按照合同履行维修义务，打电话不接，证明第三人及被上诉人没有履行合同义务，不应当支付剩余款项。二、李兰伟书面证明一份，证明事项和证据一的证明事项一致。三、纪雪利书面证明一份，证明事项和证据一的证明事项一致。四、大众燃气用户（安检合格、整改）通知单共计55份，证明被上诉人及第三人没有按照合同履行配合通气点火和维修，因为在该通知单上有安检员签字，没有第三人及被上诉人的任何签字，证明其没有履行合同义务，不应当支付剩余款项。被上诉人***对上述证据发表质证意见称，一、上述证据均不属于新证据，根据民事诉讼法相关规定，依法不能作为二审认定事实的依据。二、证人没有出庭接受法庭及被上诉人质询，请求二审法院依法将上诉人提交的证据不作为新证据使用。本院查明认定的其他事实与原审法院查明认定的事实一致。上诉人虽主张被上诉人是受原审第三人的指令将款项打给被上诉人***的，但始终未提供原审第三人提出相关指令的充分证据，且二审诉讼过程中，经本院依法传唤，原审第三人誉环锅炉公司无正当理由始终未到庭对该情况予以说明。

本院认为，虽2013年12月15日协议书的合同双方分别为上诉人和原审第三人，但协议书及工程档案资料上均显示负责人为***，且在工程款给付方面存在上诉人向被上诉人***本人给付工程款、原审第三人出具收据，原审第三人收到工程款、***出具收据，原审第三人收到工程款后向被上诉人转账支付的情形，且原审第三人在一审、二审诉讼过程中经依法传唤无正当理由均未到庭参加诉讼，应视为其对自身权利的放弃，故原审法院对于被上诉人***关于其借用原审第三人资质、其是实际施工人的主张予以支持并无不当，***是本案适格的原告，上诉人应当向被上诉人***支付相应合同款项。上诉人所称的受原审第三人的指令将打款给***的主张依据不足，本院依法不予支持。虽上诉人主张因合同相对方都没有履行质保维修义务、没有履行配合通气点火义务，没有完全履行合同，不应当支付剩余费用，但双方均认可自2014年12月前开始陆续通气，2017年10月燃气供应商变更为新奥燃气，但对于未能通气的责任、未能通气的用户数量双方各说不一，且存在燃气供应商变更上诉人不再提供供气服务的客观情形，故在上诉人未能举证证明未能通气原因在于被上诉人***及誉环锅炉公司的情况下，在上诉人未能提供充分证据证实被上诉人不履行质保维修义务的情况下，在协议工程已经工程竣工验收完毕的情况下，上诉人拒付剩余款项的理由不能成立。综上，上诉人石家庄大众燃气有限责任公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1050元由上诉人石家庄大众燃气有限责任公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　王　靖

审判员　李　祥

审判员　李　曼

二〇一八年九月二十五日

书记员　邢琳琪