王庆辉,魏文省与安徽宿源建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

陕西省宝鸡市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）陕03民终265号

上诉人（原审原告）：***，男，生于1972年11月21日，汉族，个体户，住宝鸡市高新区。

委托诉讼代理人：罗乃军，陕西康嘉律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：***，男，生于1960年11月7日，汉族，个体户，住安徽省合肥市巢湖市。

委托诉讼代理人：黄侃祥，陕西西虢律师事务所律师。

委托诉讼代理人：杨婉莉，陕西西虢律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：安徽宿源建筑工程有限公司。住所地：安徽省宿州市埇桥区以南楼2209、2201室。统一社会信用代码：91341302399545183L。

法定代表人:刘媛媛，任公司总经理。

委托诉讼代理人：赵庆文，安徽大泽律师事务所律师。

上诉人***、***因与被上诉人安徽安徽宿源建筑工程有限公司（以下简称宿源公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省麟游县人民法院（2020）陕0329民初295号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1、撤销麟游县人民法院（2020）陕0329民初295号民事判决；2、判令***支付上诉人工程款1347441.35元并承担逾期付款利息（利息以1347441.35元为基数，自2018年12月15日起至2019年8月19日，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算；自2019年8月20日起至款清之日止，按同期全国银行间同业察街中心公布的贷款报价利率计算）。被上诉人安徽宿源建筑工程有限公司对以上欠款本息承担连带清偿责任。3、本案保全费、一二审诉讼费由二被告承担。事实和理由：一、原审判决认定事实错误。认定宿源公司为工程承包人错误，***挂靠宿源公司承揽本案工程是客观事实；认定宿源公司将劳务整体分包给安徽盛南公司错误；认定上诉人与***、任军形成合伙关系错误，在案证据足以证明***与上诉人形成转包关系；认定拖欠工程款数额错误。二、原审判决适用法律错误。认定施工合同和劳务分包合同有效，与法律规定相悖；驳回上诉人原审主张的要求宿源公司对***下欠的工程款本息承担连带责任的诉讼请求，违反司法解释的规定。且原审判决不支持上诉人关于保全费由对方承担的请求属于适用法律错误、程序错误。

***辩称，1、本案存在合伙关系，实际上就是三个人合伙为实际施工人，***只是代表合伙人组织施工，权利不止是***的，上诉人的上诉理由没有事实依据。2、认同上诉人关于工程款数额认定错误的观点，但是具体错误的情形和理由我方认为与本案真实法律关系不符，拖欠的不是***一人的而是几个合伙人的钱，***不能代表合伙人结算也不能代表宿源公司结算，欠条无效，不能作为结算依据，一审法院将欠条认定证据错误。3、一审判决适用法律错误的观点我方认同，但本案是合伙纠纷不是承揽合同纠纷，应当使用合伙关系的相关法律认定。4、程序错误的问题与本案关联不大。其他合伙人及盛南公司都没有参与诉讼，一审法院遗漏基本当事人。

宿源公司辩称，一、***第一点上诉理由不能成立。1、一审判决查明事实清楚，应当予以确认，***上诉主张的原判事实错误的理由不能成立。宿源公司通过招投标与合同取得承包权后，将案涉工程劳务分包给盛南公司进行施工，不违反法律规定，上诉人主张***挂靠宿源公司承包工程违背事实。2宿源公司将劳务部分分包给盛南公司有劳务分包合同予以证实，宿源公司的分包行为得到了招贤矿业的同意，招贤矿业将相关工程款支付给了宿源公司。***提出原判认定宿源公司将劳务工程整体分包给盛南公司错误是违背事实的。3、***上诉认为原判决认定其与***形成合伙关系错误也不能成立。***与任军存在合伙关系有证据证实。4、***上诉认为原判认定的合伙关系与事实不符的主张不能成立。无证据证明***将相关工程转包给***，转包的主要内容也未提供。事实上不存在***转包的问题，宿源公司与盛南公司签订看劳务分包合同，并未与***个人签订，***没有取得承包权利，也不可能签订转包合同。5、***提出的原判认定拖欠工程款错误的问题与我方无关联。一审已查明我方将劳务款项、材料款项全部付清。二、案涉工程是钢结构大棚库，不是法律意义上的建设工程。一审法院适用案由为承揽合同正确。劳务分包合同证明宿源公司并不是将工程整体对外分包，只是将劳务分包，***上诉认为一社法院没有查明分包合同是否真实的主张错误。***上诉认为本案应适用原建工合同司法解释相关规定法主张属于适用法律错误。一审判决认定实施正确，***的上诉请求应予驳回。

***上诉请求：1、撤销麟游县人民法院（2020）陕0329民初295号民事判决第一项，改判上诉人***给付被上诉人***工程款242260.35元；2、上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：一、***既不是工程项目的发包主体，也不是承包主体，无权对***作出任何承诺，***出具的90元欠条不是真实意思表示，一审判决认定欠条是错误的。二、本案定性为承揽合同纠纷，因法院未示明，***无法拿合伙关系的证据来证明合伙清算到底欠多少钱。三、***不认可一审代理律师关于拖欠70万工程款的陈述。四、本案原告主体资格不当，***无权主张工程款。五、本案系***以合法形式掩盖非法目的的虚假诉讼，本案工程是合伙人承包，***代表合伙人施工干活，其起诉目的是为了一人独占工程款侵犯其他合伙人权利。六、一审程序错误，遗漏当事人盛南公司，且一审判决适用法律不当。

***辩称，***主张是合伙关系不是转包关系，与其同意给付242260.35元自相矛盾。***始终承认拖欠工程款，90万元是***自己认可的，没有经过结算，我们也不认可。我方起诉是有依据的，不存在虚假诉讼问题。***关于程序方面的理由我方不认可。

宿源公司辩称，90万的欠条由法院核实；不存在宿源公司拖欠劳务款的问题。

***向一审法院起诉请求：1、判令被告***支付工程款1347441.35元（当庭增加58027元）及逾期罚款利息，被告安徽宿源公司承担连带清偿责任。2、本案案件受理费及保全费由二被告承担。

一审法院认定的事实：2018年3月2日，被告安徽宿源公司承包了陕西金源招贤矿业器材棚、器材库、消防材料库，联建工程后，于2018年3月15日，将劳务工程整体分包给安徽盛南建筑工程有限公司后，原告与被告***，任军三方签订合伙协议，三方约定：合伙项目以陕西金源招贤矿业器材棚、器材库、消防材料库联建工程中标合同确认的项目内容及范围为准，合伙承包的项目，对外以安徽宿源公司建筑公司工程有限公司名义出现。又约定甲方（原告）投资人民币120万元；乙方（***）以本中标工程为投资，并承担120万元不足部分的出资；丙方（安徽宿源公司委派的项目负责人）以技术和管理投入本工程。如资金不到位造成的损失由甲方负责。并对盈余分配及债务承担和各自权利义务等做了约定。合伙建设工程竣工后，已于2018年9月26日经验收合格并投入使用。合伙人之间对联建工程成本进行了结算和工程竣工进行了清算。由被告***负责给付原告投资及获得利润款。经原告向被告***索要，被告***于2020年1月13日给原告书写了欠条，载明欠原告***工程款90万元（该款含安徽宿源公司欠宝鸡泽驰公司的材料款，***交给安徽宿源公司任军的履约保证金10万元、赵平借支***3万元），并承诺了还款期限。2020年1月15日，宝鸡泽驰公司起诉安徽宿源公司，要求安徽宿源公司清偿下欠材料款178219.65元，安徽宿源公司给宝鸡泽驰公司清结后，宝鸡泽驰公司撤诉结案。现被告***实欠原告工程款应为721780.35元（900000元-178219.65元=721780.35元）。未予以清偿。

一审法院认为，合同是当事人之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议；依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。被告安徽宿源公司与陕西金源招贤矿业有限公司、安徽盛南建筑工程公司在平等、自愿、协商的基础上签订的建设施工合同和劳务分包合同实际实际已经履行，合同均合法、有效。在具体施工中，安徽宿源公司委派负责人又与原告及被告***签订了合伙协议，按协议约定进行施工，完成了该联建工程。经三方结算及清算，被告***按协议约定结算，清算后，经原告索要，被告***向原告***出具欠条并承诺还款期限，但实际未清偿原告工程款，对此，被告***侵犯了原告的民事权益，应承担未予清偿欠工程款之民事责任。原告请求被告***支付工程款721780.35元及利息之请求，有事实根据和法律依据，应依法予以支持，对其要求被告承担保全费之请求，原告未提供证据证实，不予支持。要求被告安徽宿源公司承担连带清偿责任之意见，因被告安徽宿源公司已向安徽盛南公司清结了全部工程款，被告***也给原告出具了欠条，原告亦予以接受，属于原告与被告***之间的债务，故原告请求被告安徽宿源公司承担连带清偿责任不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五条，第六条，第十条，第六十条，第一百零七条，第一百零九条，第二百五十一条；《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、限被告***于本判决生效后三十日内向原告***支付工程款721780.35元及其利息(利息自2020年1月13日起至欠款清偿之日止，利率按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)。二、驳回原告***其他诉讼请求。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费16926元，原告***负担5908元，被告***负担11018元。

本院二审期间，***提交完税证明两份、缴税转账凭证三份，证明其转承包案涉联建工程后，代宿源公司缴纳税款并给***支付税款，***系案涉工程转承包人。各方当事人对该证据真实性无异议，本院予以采信。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：

2018年3月2日，***借用宿源公司资质并以宿源公司名义与陕西金源招贤矿业有限公司签订《陕西金源招贤矿业器材棚、器材库、消防材料库联建工程施工合同》（以下简称《联建工程施工合同》），工程内容为施工图纸及投标文件的预算书的所有内容。3月15日，罗明仓代表***为甲方、赵平代表***为乙方，与丙方任军签订《工程承包合伙协议》（以下简称合伙协议）约定：合伙项目以陕西金源招贤矿业器材棚、器材库、消防材料库联建工程中标合同确认的项目内容及范围为准，合伙承包的项目，对外以安徽宿源公司建筑公司工程有限公司名义出现。又约定甲方（***）投资人民币120万元；乙方（***）以本中标工程为投资，并承担120万元不足部分的出资；丙方以技术和管理投入本工程。如资金不到位造成的损失由甲方负责。并对盈余分配及债务承担和各自权利义务等做了约定。同日，宿源公司与安徽盛南建筑工程有限公司（以下简称盛南公司）签订《建设工程施工劳务分包合同》（以下简称《劳务分包合同》），约定将案涉器材棚、器材库、消防材料库联建工程劳务分包给盛南公司。

其他事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。

本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。据已查明的事实，***与宿源公司之间虽未签订书面合同，但***提交的合伙协议中关于承包项目借用宿源公司名义的表述，与宿源公司时任法定代表人及发包人陕西金源招贤矿业有限公司的工作人员在公安部门询问时的证言能够相互印证，可以认定***借用宿源公司资质，以宿源公司名义承揽案涉联建工程的事实。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(一)第一条关于建设工程施工合同具有没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的情形的，应当认定无效的规定，案涉《联建工程施工合同》应属无效。

宿源公司认可案涉联建工程包含劳务，并主张宿源公司与盛南公司签订《劳务分包合同》，将联建工程劳务部分分包给盛南公司。经查，合伙协议约定的施工范围为陕西金源招贤矿业中标项目内的范围（即联建工程范围），***对此认可“就是***施工的全部内容”。该合伙协议对施工工程范围的约定，结合***关于***施工全部内容的陈述，与宿源公司辩称其将联建工程劳务部分另行分包给盛南公司矛盾。因盛南公司在工程中仅有结算及收款事实，无证据证明盛南公司有其他履行合同行为，因此，盛南公司实际完成《劳务分包合同》项下合同义务的证据不足。

本案争议的焦点问题为，实际施工人如何认定。***主张实际施工人为合伙人，并提交合伙协议予以证明，本院认为，该合伙协议约定乙方（即***）以中标工程出资，承担120万元不足部分的出资。在***无实际出资且认可***实际投资并负责施工的情况下，该合伙协议的实质是***将其借用资质取得的案涉联建工程，变相转包给***，符合住房和城乡建设部《建设工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第八条：“存在下列情形之一的，应当认定为转包，但有证据证明属于挂靠或者其他违法行为的除外：（六）承包单位通过采取合作、联营、个人承包等形式或名义，直接或变相将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的”的情形，***在案涉工程施工中投入资金并负责施工，应认定为实际施工人。***关于合伙人为实际施工人的主张与事实不符，本院不予支持。

关于欠付工程款数额及付款责任主体认定问题。***作为实际施工人有权基于其与***之间转包合同关系向***主张相应工程款。本案中，2020年元月13日，***就案涉联建工程事宜向***出具欠条，***接受，该欠条上明确记载欠付工程款金额为90万元，可视为双方对工程款的结算。一审法院据此，在扣除已付材料款178219.65元后，认定***尚欠***工程款721780.35元并无不当。***主张以发包人陕西金源招贤矿业有限公司与宿源公司的决算金额为依据，由***向其支付欠付工程款1347441.35元，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。同时，***以宿源公司违法允许***以其名义承揽工程且收取挂靠费用，对于***工程款被长期拖欠存在重大过错为由，主张宿源公司承担连带责任，因缺乏法律依据，本院不予支持。

关于保全费的承担。人民法院判决时应当对诉讼费用的负担依法决定。***因本案诉讼向一审法院交纳保全费4170元，属于《诉讼费用交纳办法》规定的“当事人应当向人民法院交纳的诉讼费用”，一审判决对保全费未予处理不当，本院予以纠正。

综上，***的上诉理由部分成立，成立部分予以支持；***的上诉理由不能成立，予以驳回。一审认定部分事实及适用法律有误，但裁判结果正确。本院依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费16926元，保全费4170元,由***负担7384元，由***负担13712元。***预交的二审案件受理费16926元自行负担，***预交的二审案件受理费16926元自行负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　王　青

审 判 员　　孙亚峰

审 判 员　　刘勇东

二〇二一年四月十九日

法官助理　　祁莹莹

书 记 员　　陈美霓

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