上诉人**与被上诉人江苏联发建设工程有限公司、南京市江宁区人民政府汤山街道办事处、第三人***建设工程施工合同纠纷一案的民事判决书

江苏省南京市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）苏01民终5870号

上诉人（原审原告）：**，男，1969年10月9日出生，汉族，住南京市玄武区。

委托诉讼代理人：李春林，江苏友诚律师事务所律师。

委托诉讼代理人：方盼，江苏友诚律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：江苏联发建设工程有限公司，住所地在南京市溧水区东屏镇工业集中区。

法定代表人：赵久成，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：周红兵，上海市锦天城（南京）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：南京市江宁区人民政府汤山街道办事处，住所地在南京市江宁区汤山街道汤泉西路18号。

负责人：刘广富，该办事处主任。

委托诉讼代理人：赵翠明，江苏志仁律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王敏，江苏志仁律师事务所律师。

被上诉人（原审第三人）：***，女，1974年7月11日生，汉族，住江苏省南京市鼓楼区。

委托诉讼代理人：戴悦，南京市鼓楼区方正法律服务所法律服务工作者。

上诉人**因与被上诉人江苏联发建设工程有限公司（以下简称联发公司）、南京市江宁区人民政府汤山街道办事处（汤山街道办）、第三人***建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省南京市江宁区人民法院（2018）苏0115民初8949号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

**上诉请求：1、撤销一审判决；2、发回重审或改判联发公司向**支付拖欠的工程款394022.26元及逾期利息（按照中国人民银行同期贷款利率，从2016年8月21日起计算至判决实际支付之日止），汤山街道办和***承担连带责任;3、被上诉人承担本案一审、二审诉讼费用。事实及理由：一、一审法院违反审判程序，将***的诉讼主体擅自由被告变更为第三人，违法剥夺上诉人合法权益。一审中，上诉人已将***名追加为被告，一审法院也依法进行了追加，***也作为被告应诉参加庭审，然而在一审判决中，一审法院将***变更为第三人，进而错误的认定三被告全部不承担责任，明显剥夺了上诉人的诉讼权利。二、一审法院认定案涉工程2014年8月20日竣工验收是错误的。首先，一审法院认定2014年6月联发公司中标案涉工程，中标工期是150日，那么案涉工程根本不可能在2014年8月20日竣工验收。其次，上诉人提交的证据中，比如订货传真、检测报告、工程款发票等，对方质证真实性无异议，但上述证据材料中的时间都是在2014年6月份之前，最早至2014年2月份，充分说明案涉工程的真实开工、竣工时间非《单位工程竣工验收证明书》上记载的时间。上诉人在起诉的时候已明确主张案涉工程开工时间是2014年2月21日，2016年6月26日办理竣工手续。再者，一审法院认定联发公司2014年5月就开始向***支付工程款，这就意味着联发公司还没中标就已经收取到工程款，明显不合理。三、一审法院判决理由不成立。首先，联发公司和***在一审中都主张《建设工程项目施工安全、质量责任书》是分包协议，案涉工程是分包关系，并不是挂靠关系，但一审法院认定双方一致认可就案涉工程形成挂靠关系。反而对上诉人主张的上诉人和联发公司就案涉工程存在借名挂靠关系未予以认定。其次，联发公司和汤山街道办签订的《建设工程施工合同》，一审法院应当依法认定为无效合同。最后，***是上诉人的雇员，***代表上诉人与联发公司签订协议、接受工程款，那么***领取诉请工程款后，也应当向上诉人支付，一审法院擅自将***变更为第三人，直接剥夺了上诉人向***主张工程款的权利。综上，一审法院严重违背程序，事实认定错误，判决理由不成立，请求二审法院依法纠正，支持上诉人的请求。

联发公司辩称，1、汤山街道办将涉案工程项目发包给联发公司施工，联发公司又依据和***之间的协议将工程交由***具体负责，该项目已经竣工验收，并且全部结算完毕，上诉人主张***是其雇员，代表上诉人签订协议，并没有证据证明，同时***与联发公司均不予认可，因此联发公司有权依据和***之间的协议向***结算并支付工程款。上诉人直接向联发公司主张工程款并没有事实及法律依据。2、上诉人在一审过程中提交了追加***为被告的申请，联发公司当时就予以反对，因为上诉人与***之间的纠纷属于另一个法律关系，因此***在本案中只能作为第三人参与诉讼，一审法院依职权将***变更为第三人，并不影响本案的审理及判决。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。

汤山街道办辩称，汤山街道办与联发公司有建设工程合同关系，与上诉人没有任何的法律关系，上诉人要求汤山街道办承担连带责任，没有事实根据，也没有法律依据，请求二审法院维持一审法院判决。

***辩称，同意联发公司的答辩意见，请求驳回上诉，维持原判。

**向一审法院起诉请求：1、联发公司支付工程款394022.26元及利息（按中国人民银行同期贷款利率从2016年8月21日计算至实际支付之日）；2、汤山街道办在未结工程款范围内承担连带责任。

一审法院认定事实：2012年7月1日，联发公司（甲方）与***（乙方，***化名丁当）签订《工程施工项目责任人安全、质量责任书》，约定2012年7月1日至2013年12月31日期间，甲方承接并由乙方施工的工程项目，甲方收取乙方管理费用为工程审计总价的1.5%，接受到建设单位工程款同比率扣除；涉及合同或者法规、政策规定由施工单位交纳的与本工程相关的税费、规费及行业管理费、市场交易费、综合服务费、交纳工程意外伤害保险费、劳保统筹费、住房公积金、安全监督费、基金、保证金等均由乙方承担，前期费用由乙方自行缴纳；甲方向建设单位开具工程发票后，乙方应当及时提供相应材料、设备等采购发票；甲方根据工程建设规模审核确定乙方拟定的项目部组成；甲方协助乙方编制的工程竣工决算、竣工资料；甲方根据乙方需要，派驻工程监理或者其他相关技术管理；乙方承包施工出现安全、质量事故或因其他原因，甲方直接参与处理时，可代表乙方全权处理发生的一切事物，由此产生的费用均由乙方承担，并根据影响的大小对乙方进行处罚，并保留追偿的权利；乙方不得以甲方名义私刻项目部印章和甲方有关的其他印章，如发现乙方有上述行为，除由乙方登报申明销毁印章、承担一切责任外，甲方有权对乙方处以10万元以下罚款，保留追究乙方的法律责任权利；乙方不得擅自利用甲方的资质接洽、承建工程，否则甲方有权追究其造成的一切经济损失和法律责任，以及给甲方造成的信誉损失；乙方就该工程对外签订的合同、协议等，需要使用甲方印章的，必须按甲方及公司的管理规定，报送审批，否则视为乙方侵权，因此而引起的一切经济和法律责任均由乙方承担；乙方工程项目达到一定规模的，如确需要项目资料专用章，由乙方申请，经甲方批准，由甲方负责刻好项目部资料章并留印模，此印章仅作为工程资料工序报验之用，不得作为他用。该责任书还约定了其他事项。

2013年5月31日，南京凯盛建设集团有限公司（甲方，以下简称凯盛公司）与**（乙方）签订《内部经营责任承包协议》，约定：甲方认可并授权乙方为公司“专业结构补强”资质和“加固改造相关工程项目”（包含项目信息、自营项目和联营项目）的唯一管理和经营方，认可乙方以甲方“公司加固工程管理方”名义全权管理并维护“专业结构补强”资质、全权负责“加固改造相关工程”（包含项目信息，自营项目和联营项目）的经营，承接以加固改造工程（图纸或者清单范围内含有加固、改造项次）为主的施工项目；乙方在甲方授权管辖范围内开展合法的经营活动，在遵守公司各项管理规章制度的原则下，自主经营，自负盈亏，承担经营期限内所签项目发生的一切法律、经济方面的责任；承包期限自2012年12月1日至2015年12月1日终；承包期内乙方每年须上交所有费用额为包死价40万元。协议还约定了其他事项。

2014年6月，联发公司中标汤山街道办的7、8号楼基础抢险加固建设工程，中标价799.8415万元。

2014年8月20日，7、8号楼基础抢险加固建设工程竣工验收，相关单位签订《单位工程竣工验收证明书》。建设单位落款由联发公司盖章，项目经理张昊签名；设计单位落款由南京市凯盛建设设计研究院有限责任公司盖章，**在设计单位落款处签名。

2014年5月至2015年2月，联发公司多次向***名下银行账户付款合计7337200.5元。

2015年2月3日，南京天得建设工程咨询有限公司出具《工程造价咨询报告书》，审定“7、8号楼基础抢险加固建设工程”造价为7879322.26元，汤山街道办在该报告书审定单上盖章。

2017年1月23日，联发公司向***银行账户汇入394000元。

2017年2月6日，***向联发公司出具《结算书》，上记载：汤山街道“7、8号楼基础抢险加固建设工程”项目，决算价款为7879322.26元。最后一笔结算款394000元已于2017年1月收到。双方关于该项目的所有工程款已经全部结清，再无纠纷或争议。

一审审理中，**提供了《订货传真》一份，该《订货传真》显示：南京市雨花台区诚迅建材销售中心向汤山8号楼项目销售建材，***化名丁当在需求方落款处签名。

另，**提供了《2014年8月商务部工资发放表》一份，其显示：丁当工资为12763.2元，在城川水公司缴纳社保，**在审批人落款处签名。

一审法院认为，当事人对自己提出的主张有责任提供证据。联发公司与***签订了相关协议，一致认可双方就案涉工程形成了挂靠关系，且联发公司也将案涉工程款支付给***；**主张其与联发公司存在挂靠关系，但未能提供证据予以证明。

**主张***系其雇员，***代表其与联发公司签订协议、接受工程款。即使**的主张属实，***也已确认工程款全部结清，**要求二被告再支付工程款，一审法院不予支持。

综上所述，对于**的诉讼请求，一审法院不予支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，一审法院判决如下：驳回**的全部诉讼请求。案件受理费7260元，保全费2770元，合计10030元，由**负担。

二审中，各方当事人均未提交新证据。

本院经审理查明，2018年7月2日一审庭审过程中，**当庭表示需要追加***为本案当事人，并于2018年9月20日提交追加***为被告的申请书，请求判令***就其主张的未付工程款394022.26元及逾期利息，与联发公司、汤山街道办共同承担连带责任。一审法院2018年11月5日、2019年3月1日庭审中，***均作为被告参加诉讼。2018年11月5日庭审过程中，**陈述“当时***是**的雇员，***恶意领取了**在联发公司的工程款，构成侵权，应当将涉案工程款作为不当得利返还**。”

二审询问中，上诉人**表明其之所以在本案中追加***为被告，是因为***作为上诉人**的雇员，擅自领取应属于**的工程款，想在本案中向***主张返还。但其后其提交的书面材料中，**又认为，既然***在本案中否认与**存在雇员关系，***与联发公司签订合同，将工程交由**施工的行为就是转包行为。其在本案中基于转包关系向***主张工程款。

本院对一审查明的其他事实予以确认。

本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，**以实际施工人的身份要求涉案工程的发包人汤山街道办和承包人联发公司给付剩余工程款394000元。但根据本案查明的事实，**并未与联发公司签订挂靠或转包工程的相关协议，相反，联发公司提供的《工程施工项目责任人安全、质量责任书》表明，联发公司和***之间存在挂靠关系。因此，汤山街道办将涉案工程款项支付给联发公司，而联发公司将涉案工程的款项支付至***账户，而非支付至**账户，并无不当。另一方面，**一审中认为***系其雇员，也认可联发公司已经将394000元款项支付给***的事实，基于以上的情况，其再行主张汤山街道办和联发公司连带向其支付工程款394000元，无事实和法律依据，本院不予支持。

关于上诉人**认为其一审中申请追加***为本案被告，原审判决将***变更为第三人违反法律规定的程序的问题。本院认为，虽然二审中上诉人**提交的书面材料表示，***与联发公司签订合同，将工程交由**施工的行为是转包行为，其在本案中基于转包关系向***主张工程款，但一审庭审中，**明确表示***系其雇员，***恶意领取了**在联发公司的工程款，构成侵权，应当将涉案工程款作为不当得利返还给**。因**一审主张***返还上述款项非基于建设工程合同法律关系，一审法院经审查后认为***在本案中不能作为本案被告，而是只能作为第三人参加诉讼，程序并无不当。基于此，本院对**要求***返还工程款及利息的请求，亦不予理涉。至于**基于其和***之间的内部关系，主张***向其返还相应款项，可以另行主张。

综上所述，**的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费7260元，由上诉人**负担。

本判决为终审判决。

审判长　马　帅

审判员　许云苏

审判员　刘　凡

二〇一九年九月三日

书记员　郭旭冬