**与江苏联发建设工程有限公司、南京市玄武区教育局建设工程合同纠纷一审民事判决书

江苏省南京市玄武区人民法院

民 事 判 决 书

（2018）苏0102民初5397号

原告：**，男，1969年10月9日生，汉族，住南京市玄武区。

委托诉讼代理人：王维根，江苏友诚律师事务所律师。

委托诉讼代理人：方盼，江苏友诚律师事务所律师。

被告：江苏联发建设工程有限公司，住所地南京市溧水区东屏镇工业集中区。

法定代表人：赵久成，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：周红兵，上海市锦天城（南京）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：何玉强，上海市锦天城（南京）律师事务所律师。

被告：南京市玄武区教育局，住所地南京市玄武区如意里20号。

主要负责人：陈发山，该教育局局长。

委托诉讼代理人：方某，北京大成（南京）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：戴芷宣，北京大成（南京）律师事务所实习律师。

第三人：刘名名，女，1974年7月11日生，汉族，住南京市鼓楼区。

委托诉讼代理人：严健，江苏众贤律师事务所律师。

原告**与被告江苏联发建设工程有限公司（以下简称联发公司）、被告南京市玄武区教育局（以下简称玄武区教育局）、第三人刘名名建设工程合同纠纷一案，本院于2018年6月14日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告**的委托诉讼代理人王维根、方盼，被告联发公司的委托诉讼代理人周红兵，被告玄武区教育局的委托诉讼代理人方某、戴芷宣，第三人刘名名的委托诉讼代理人严健到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告**向本院提出诉讼请求：1、判令被告联发公司支付拖欠工程款833588.98元（暂计，以审定决算价为准）及逾期利息125380.92元（按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2015年12月12日起计算至实际支付日止，暂计至起诉之日），合计958969.90元；2、判令被告玄武区教育局在欠付工程款及逾期利息范围内承担连带责任。事实和理由：2012年6月6日，被告玄武区教育局对“南京市玄武区XX学校教学楼加固改造工程”（以下简称案涉工程）项目进行招标。2012年7月10日被告联发公司中标，此后被告玄武区教育局与被告联发公司签订《建设工程施工合同》，计划开工日期为2012年8月20日，竣工日期为2012年12月20日，合同工期为120天，合同暂定价为3236589元。被告联发公司将案涉工程交由原告承包施工，被告联发公司按照工程款的1.5%收取管理费。随后，原告组织人、材、机对案涉工程进行了施工。2012年9月18日开始施工，主体工程于2013年1月18日竣工验收合格。后被告玄武区教育局要求增加施工项目内容，包括装饰装修和加装电梯。增加的装饰装修工程于2013年12月11日竣工交付。增加的加装电梯工程于2013年12月11日竣工交付。目前案涉工程未经审计结算。被告玄武区教育局向被告联发公司支付了2403000.02元，在扣除1.5%的管理费后已将2379775.20元工程款支付到原告指定账户。之后被告联发公司未再支付工程款。在其他案件审理中，第三人刘名名曾作为证人自述原告挂靠了几家单位，成立公司，刘名名本人在原告**的公司里担任总监，帮助管理，充分证明刘名名系原告的雇员。此外第三人刘名名曾在公安机关供述，其在2015年4月离开原告后以被告联发公司名义承接的工程才是其自己承接的工程，与原告无关。第三人刘名名在离开原告时确实带走了部分员工，但不能证明其与原告曾共用工作人员，案涉工程中涉及到的项目经理，会计等人员均是原告的员工。

被告联发公司辩称：1、原告的诉讼主体不适格，原告不是本案的实际施工人，原告本人并没有进行任何实际施工行为，被告联发公司没有与原告订立过任何施工合同，也没有委托原告进行施工，因此原告没有向被告联发公司、被告玄武区教育局提起诉讼的主体资格；2、被告联发公司与第三人刘名名就案涉工程签订有施工协议，双方存在长期的合作关系，刘名名是案涉项目的分包管理人，被告联发公司一直与刘名名进行联系，并按照其委托进行工程款结算，双方至今对工程款的结算没有任何争议；3、被告联发公司是案涉项目的承包单位，被告玄武区教育局也已经按照双方的施工合同与被告联发公司进行结算，被告联发公司也按照付款进度与实际施工人进行了结算支付，没有拖欠任何的款项；4、案涉工程还没有完成审计结算，按照被告联发公司与被告玄武区教育局之间的合同，以及第三人刘名名与被告联发公司之间的约定，还没有达到支付后期工程款的条件；5、原告与第三人刘名名分别以不同公司的名义对外承接工程，不仅是被告联发公司还包括上海建科等5、6家企业，第三人刘名名在其他案件中的陈述与本案无关。在市中院的关联案件中，原告陈述过被告联发公司的项目都是第三人刘名名单独承接的与原告无关。

被告玄武区教育局辩称：1、被告玄武区教育局与原告没有施工合同关系。案涉工程在2012年7月10日由被告玄武区教育局向被告联发公司发出中标通知书，并且与被告联发公司签订了施工合同。施工过程中，所有付款、施工资料出具、竣工验收均是被告联发公司的行为，被告玄武区教育局并不清楚在本案中原告是何身份；2、被告玄武区教育局与被告联发公司签订的施工合同，该合同约定的付款节点是到工程竣工交付使用后付到合同价的75%，审计结束付至审核价的95%，还有5%是作为保修款。目前被告玄武区教育局已经支付3052012.66元，已经符合了工程款支付比例，因被告联发公司自身原因导致未能完成案涉工程审计，剩余工程款支付条件及数额尚未确定，不存在被告玄武区教育局拖欠工程款的情况；3、原告如果以实际施工人身份提起诉讼，应当举证证明其是案涉工程的实际施工人。但现有证据不能证明原告系实际施工人，故原告不是本案适格主体。

第三人刘名名辩称：案涉工程是由被告联发公司承建的，第三人从被告联发公司承包后也是由第三人实际组织施工的，案涉工程实际施工人是第三人，与原告无关。原告的起诉没有事实和法律依据。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：

2012年7月1日，甲方联发公司与乙方刘名名（别名丁当）签订《工程施工项目责任人安全、质量责任书》一份，约定：本协议所指的工程项目是2012年7月1日至2013年12月31日期间内，甲方所承接并由乙方施工的工程项目；甲方收取乙方管理费用为工程审计总价（含甲供材）的1.5%，按收到建设单位工程款同比率扣除；甲方根据工程施工合同和实际的工程进度，配合乙方向业主单位收取工程款并支付工程款给乙方；乙方负责组织工程全过程的实施和所有与工程有关的业务活动；严禁乙方将工程倒手转包，一经发现，甲方有权单方终止乙方的承包，乙方应无条件在七日内全部清退出场，由此造成的经济损失均由乙方承担；乙方对涉及工程的所有债权债务承担全部责任等内容。

2012年7月10日，联发公司中标案涉工程，中标价为323.66万元。其后发包人玄武区教育局与承包人联发公司签订《建设工程施工合同》，约定由联发公司承建案涉工程施工，开工日期为2012年8月20日，合同价款为3236589元，工程款支付方式和时间为：⑴基础分部工程经质检站验收合格后7日内付至合同总价15%；⑵主体工程经质检站验收合格后7日内付至合同总价35%；⑶工程竣工验收合格交付使用后支付至合同总价的75%；⑷结算审计结束后，一个月内支付到审定价的95%，余款作为工程质量保修金；⑸质保期满14日内付清质量保修金余款(无息)等。

2013年6月14日，案涉工程除1项分部工程外的其余部分竣工验收，相关单位签署了《工程质量竣工验收记录》，综合验收结论为符合质量验收规范要求。郭某、方某、叶某等人作为施工单位工作人员参加了竣工会议。

2013年1月至2014月1月期间，玄武区教育局陆续向联发公司支付了工程款2403000.02元。联发公司在扣除相应管理费用后陆续向户名为刘名名和陆某的银行账户支付了工程款2379775.20元。

2018年7月10日，联发公司出具情况说明一份，载明：在案涉工程决算过程中，由于我方部分工程资料遗失，造成工程决算无法顺利进行，目前正在积极补充资料。

审理中，原告**认为第三人刘名名是其雇员，案涉工程是由原告组织人员进行施工，原告是案涉工程的实际施工人，并提供了以下证据予以证明：

1、持有的会审图签到单、发文登记表、工地会议纪要、施工图纸及情况说明、各班组劳务单项决算核对说明、工资发放表、劳保费用表、福利领取单、检测报告、检测委托单、订货传真、送货单、工程材料应付款情况表、工程材料费用审批单、支付凭证、班组分包款付款明细、费用报销审批单等。

2、证人方某的证人证言。证人方某到庭陈述：证人系建造师，2013年初开始在原告处工作，至2103年6月前案涉工程是证人在现场负责施工管理，证人的工资、福利是由原告发放的，施工现场还有郭某、叶某等人，施工班组的劳务款也是由原告支付的。第三人是原告的雇员，她没有实际参与案涉工程。

3、南京市中级人民法院（2017）苏01民终4047号民事判决书和（2017）苏01民终4015号民事判决书、有第三人签名的笔录节选复印件（原告自述为第三人在南京市鼓楼区人民检察院的笔录）。证明第三人是原告的雇员，作为总监，其履行了案涉工程相关部分的管理工作，笔录虽不完整，但结合其他证据能够印证第三人名下的银行卡在双方雇佣关系结束前是给原告用来进行工程款收支使用。

对于原告提供的上述证据，被告联发公司质证认为：

1、对工程施工过程中形成的会审图签到单、发文登记表、工地会议纪要、施工图纸及情况说明、检测报告、检测委托单等材料的真实性认可，但相关证据中许多材料是以被告联发公司名义的，相关材料中的人员也不能证明是原告的工作人员，原告与第三人本来是一个团队的，各自以不同公司名义对外承接工程，工作人员存在共用情况，案涉工程系第三人承接的，这些材料原告可以通过其他渠道获取。对各班组劳务单项决算核对说明、工资发放表、劳保费用表、福利领取单、订货传真、送货单、工程材料应付款情况表、工程材料费用审批单、支付凭证、班组分包款付款明细、费用报销审批单等证据真实性不能确认，部分材料与本案无关，而且其中订货传真和部分送货单也表明是第三人签订的。原告持有上述证据不能证明原告系案涉工程的实际施工人。

2、证人方某系原告的员工，与原告存在利害关系，其证言不具有法律效力，被告联发公司是案涉工程的承包人，被告联发公司与第三人签订有工程项目的协议，案涉工程施工中与甲方的联系及现场班组的管理都是委托第三人进行的，被告联发公司从未与原告有过联系。

3、第4047号民事判决书中也载明了被告联发公司与第三人签订有工程项目协议，这是第三人在外单独承接的工程。原告在该案中也陈述第三人本来是原告的女友，两人是一个团队的，通过挂靠承接工程，但是第三人在外面还单独有其他工程。第4015号民事判决书系其他公司的工程项目，与本案无关。原告提供的笔录不完整，但也说明了原告与第三人之间原来确实有团队关系。

对于原告提供的上述证据，被告玄武区教育局质证认为：

1、对会审图签到单、发文登记表、工地会议纪要、施工图纸及情况说明、检测报告、检测委托单等材料的真实性认可。对各班组劳务单项决算核对说明、工资发放表、劳保费用表、福利领取单、订货传真、送货单、工程材料应付款情况表、工程材料费用审批单、支付凭证、班组分包款付款明细、费用报销审批单等材料的真实性无法确认，且与被告玄武区教育局无关，而且订货传真中也是第三人签名的。原告提供的这些证据不能证明原告就是实际施工人。

2、证人方某与原告存在利害关系，其证言没有法律效力，证人证言也存在矛盾之处，证人可能只是在案涉工程工地工作过，但不能证明原告就是案涉工程实际施工人，被告玄武区教育局只认可合同相对方被告联发公司，至于被告联发公司授权谁在现场工作与被告玄武区教育局无关。

3、对两份民事判决书的真实性无异议，但与本案无关。对笔录真实性无法确认，也与本案无关。

第三人刘名名对原告提供的上述证据在同意被告联发公司质证意见基础上，补充认为：对工资发放表、劳保费用表、福利领取单的真实性不予认可，也与本案无关；订货传真、送货单等证据有第三人的签名，说明第三人在案涉工程中实际办理了相关事项，第三人是案涉工程的实际施工人。原告提供的证据均不能证明原告是案涉工程的实际施工人。

被告联发公司为证明原告并非案涉工程的实际施工人提供了以下证据：

1、南京市栖霞区人民法院（2016）苏0113民初2985号案件质证笔录。证明原告与案涉工程没有关系，原告与第三人原来的团队已经分立。

2、南京市秦淮区人民法院受理的原告**诉被告联发公司、被告南京市秦淮区教育局建设工程合同纠纷案【（2018）苏0104民初5884号】民事判决书、南京市鼓楼区人民法院受理的原告**诉被告大元建业集团股份有限公司（以下简称大元公司）、第三人刘名名建设工程施工合同纠纷案【（2018）苏0106民初6422号】民事判决书。证明原告起诉的与本案相同情况的两案，最终法院均判决驳回原告的诉讼请求。

对被告联发公司提供的上述证据，原告**质证认为：

1、对质证笔录的真实性无异议，但其内容不能证明案涉工程是第三人单独承接的工程，也不能证明第三人就是实际施工人。如果被告联发公司或第三人认为第三人是实际施工人，应当提交如何承接、履行施工义务的相关证据。原告从未陈述过案涉工程是第三人单独承接、单独施工的，第三人是履行雇员的相应职责。

2、第5884号民事判决书并未认定第三人是实际施工人，仅是因为工程款已全部支付给第三人，故未支持原告诉请。第6422号民事判决书仅是一审判决，尚未生效。两份判决书与本案均无关联性。

被告玄武区教育局与第三人刘名名对被告联发公司提交的上述证据均不持异议。

第三人刘名名为证明案涉工程的实际施工人为第三人提供了以下证据：

1、南京市秦淮区人民法院受理的原告**诉被告联发公司、被告南京市秦淮区教育局建设工程合同纠纷案【（2018）苏0104民初5884号】民事判决书和南京市江宁区人民法院受理的原告**与被告联发公司、被告南京市江宁区人民政府汤山街道办事处、第三人刘名名建设工程施工合同纠纷案【（2018）苏0115民初8949号】民事判决书。其中第5884号为已生效判决，第8949号在上诉审理中。证明**与刘名名因建设工程合同纠纷已发生多个诉讼，**在同类案件中提供了与本案相同的证据和认为刘名名系其雇员代表**签订建设工程合同，从而认为**为实际施工人。同类案件均驳回**的诉讼请求。

2、南京市社会保险缴费清单。证明刘名名在2017年之前是由南京城川水建筑节能化集成系统开发有限公司缴纳社会保险，2017年7月起由大元公司南京分公司缴纳社会保险，刘名名并不是**的雇员。

对第三人刘名名提供的上述证据，原告**质证认为：

1、对两份民事判决书的真实性无异议，但第5884号民事判决书并没有认定刘名名是实际施工人，只是联发公司单方面认可刘名名是实际施工人。第8949号民事判决书对刘名名的诉讼主体身份存在本质性错误，裁判逻辑和结果也存在错误，不具有参考意义。

2、对证据真实性认可，但职务身份和社保缴纳并不完全对等。

被告联发公司和被告玄武区教育局对第三人刘名名提供的上述证据均不持异议。

审理中，原告**及第三人刘名名均分别通知了部分与案涉工程相关的工作人员接受了本院的询问。

原告**通知的郭某在询问中陈述：他是案涉项目执行经理，在项目上负责。**是他和刘名名的老板，刘名名也是他的领导，刘名名负责公司的具体事务，涉及经济的问题要向**报批，项目上的施工人员是由刘名名安排的，发工资先由刘名名审批，再经**签字同意，项目现场负责人对项目上的相关情况是向刘名名汇报的，一般不向**汇报，**不负责具体的事情。

原告**通知的宋某1在询问中陈述：她是公司的出纳，**是老板，刘名名也是公司领导，**和刘名名之间应该是合伙人的关系，刘名名主要负责工程方面的事务，**主要负责公司的设计部，公司收付款都是通过**进行的，工资一般先由刘名名签字，最后**签字发放，刘名名和**都会出去接工程，案涉工程具体是谁接的她不清楚。

原告**通知的陆某在询问中陈述：她是负责办公室事务，**是老板，刘名名也是她的领导，从隶属关系上看**与刘名名是上下级关系，刘名名在公司负责业务和其他很多事务，她有很多工作都是向刘名名汇报，很多事情刘名名也要向**汇报，由**作决定，她名下收取案涉工程款项的银行卡是刘名名要求她办的，款项也是由公司财务支配的，项目现场施工负责人对项目上的情况一般都是向刘名名汇报，**很少去项目现场。

第三人刘名名通知的叶某在询问中陈述：他是刘名名招聘到公司上班的，上班后就在案涉工程项目工作，刘名名是他的老板，给他发工资，公司曾派郭某到案涉工程作为管理人员，后期郭某调到其他工地上去了，在案涉工程项目上从来未见过**，他进入公司很久才见到**，**是负责设计部的，而刘名名除了设计部之外都管，**与刘名名应该是合伙人的关系，公司的领导应该是刘名名，**与刘名名发生矛盾后，**曾派人到办公室将工地项目有关材料抢走了。两人不在一起工作之后，白某、宋某2、史某及项目部的人跟刘名名走了，宋某3、方某、于某都是跟**走了。

第三人刘名名通知的白某在询问中陈述：她是在公司负责材料采购和调配工作，刘名名是她的领导，支付材料款的时候，挂靠大元公司和联发公司的项目只需要刘名名签字就可以付款，如果是从东南公司和建科公司的账上直接付款，就必须由**签字，大元公司和联发公司是刘名名找的，结算的时候也只认刘名名，**在公司主要负责设计部，刘名名几乎负责所有的事情，对两人有无隶属关系不太清楚，案涉项目所需资金、材料、人员都是刘名名安排的，**曾安排人到办公室将其负责的材料抢走了，刘名名与**不在一起工作之后，宋某3、方某、于某和设计部的工作人员都跟**走了，叶某、刘某、周某还有预算部门的一些人跟刘名名走了。

第三人刘名名通知的侯某在询问中陈述：他在公司负责项目现场的管理工作，是刘名名招聘到公司的，具体负责第XX中学的项目，项目上的事情都是向刘名名汇报，在公司只是听说还有个黄总，对**和刘名名的关系不清楚，但在公司刘名名上面应该没有其他领导，平时报销都是直接报给刘名名，项目决算开会和公司年会等都是刘名名主持的。

第三人刘名名通知的刘某在询问中陈述：他是在公司负责给工地送货，工资是刘名名签字后财务发放给他的，**在公司是负责设计这方面的工作，对**和刘名名的关系不清楚，刘名名是他的领导，**不安排他的工作，公司所有的事情都是刘名名管，**来的比较少，后来听说两人是合伙人，两人分开后，他和叶某、白某等跟了刘名名，于某等跟了**。

审理中，原告及第三人都认为自己是案涉工程的实际施工人，原告提供了部分项目施工资料，联发公司也认可第三人向其提供过供项目审计的施工资料。对于对方持有的项目施工资料，原告表示是第三人从公司盗取，曾就此向公案机关报过案。第三人表示原告持有的项目资料系从第三人处抢走，对此叶某、白某在法院询问中都进行了陈述。

本院认为，当事人对自己提出的主张有责任提供证据。本案中，原告提供的证据不足以证明原告系案涉工程的实际施工人。首先，原告称第三人系其雇员，第三人承接案涉工程的行为应是代表原告，但从原告提供的证据并结合相关工作人员的陈述来看，仅能说明原告与第三人在工程施工中曾经可能存在团队合作或个人合伙的关系，并不足以认定第三人系原告的雇员，其行为直接代表原告；其次，协议期间覆盖案涉工程的《工程施工项目责任人安全、质量责任书》系由第三人以自己名义与被告联发公司签订。退一步而言，即使第三人系原告雇员，在订立合同时，既没有证据证明第三人向被告联发公司披露过其是代表原告，也没有证据证明被告联发公司知道第三人系代表原告，因此该合同当事人仅能限于被告联发公司与第三人；最后，案涉工程的发包人被告玄武区教育局及承包人被告联发公司均不认可与原告之间存在施工合同关系，被告联发公司则认可其将案涉工程实际分包给第三人。

综上所述，现有证据不足以证明原告系案涉工程的实际施工人，故对原告的全部诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第四百零二条、第四百零三条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，判决如下：

驳回原告**的全部诉讼请求。

案件受理费13390元，保全费5000元，合计18390元,由原告**负担。

如不服本判决,可以在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本,上诉于江苏省南京市中级人民法院。同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费。

审　判　长　　刘立柱

人民陪审员　　陶　萍

人民陪审员　　陆雪萍

二〇一九年七月十日

法官　助理　　谭雨欣

书　记　员　　张晶晶