江苏联发建设工程有限公司、江苏鸿义生态农业有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省镇江市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）苏11民终1101号

上诉人（原审原告、反诉被告)：江苏联发建设工程有限公司，住所地南京市溧水区东屏镇工业集中区。

法定代表人：赵久成，该公司经理。

委托诉讼代理人：殷建国，该公司员工。

委托诉讼代理人：吕益祥，江苏刘桂生律师事务所律师。

上诉人（原审被告、反诉原告）：江***生态农业有限公司，住所地句容市茅山镇华春路茅宝葛园南侧。

法定代表人：彭强，该公司董事长。

委托诉讼代理人：庄建宏，江苏振强律师事务所律师。

上诉人江苏联发建设工程有限公司（以下简称联发公司）因与上诉人江***生态农业有限公司（以下简称鸿义公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服句容市人民法院（2020）苏1183民初1588号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月15日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

联发公司上诉请求：撤销一审判决第二项，支持联发公司在一审中的相关诉讼请求，其中材料涨价款578545.94元；增判鸿义公司支付联发公司自一审起诉之日起至给付之日止，以1352000元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准计算的利息；一、二审诉讼费用由鸿义公司承担。事实和理由：一、处理纠纷和工程款结算的依据应适用双方于2017年8月30日签订的《建设工程施工合同》（以下简称830合同）。1、法律层面：双方于2017年9月16日所签订的《建设工程施工合同》（以下简称916合同）是在双方已签署830合同后，在双方已对工程造价、工期、质量等相关因素约定好的基础上，再对外进行招投标，让第三人参与竞标，这是典型的事先串通、恶意损害第三人利益的行为，此种行为也是招投标法所禁止的。2、事实与目的层面：916合同签订前上诉人已于2017年9月12日进场施工，即双方已按照真实意思签订的830合同实际履行。招标行为和签订916备案合同的目的是鸿义公司能够取得相关许可证，双方并非要实际履行此合同。3、案涉工程属于非强制招标工程，实际履行的830合同与备案的916合同在实质内容上存在不一致的条款，830合同第21页第12条第2款有关于“钢筋、水泥、砼三种主要材料价格可以随市场价格波动予以调整”的约定，而916合同没有此约定，根据江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答第7条第3款规定，本案结算依据应适用实际履行的830合同，联发公司主张增加的三种主材调价款578545.94元应予以支持。二、联发公司要求鸿义公司支付剩余未付工程款的利息理应支持。案涉工程已通过竣工验收且已交付使用，同时无论是830合同还是916合同所约定的“通过政府相关部门验收合格后付款”根本无法确定何时到来，属于约定不明或没有约定，根据最高院建设工程司法解释三第十八条等相关规定，联发公司主张从起诉之日开始按照同期同类贷款利率标准计算利息是有事实和法律依据的。

针对联发公司的上诉请求、事实和理由，鸿义公司辩称：1、一审法院认定以916合同作为本案适用的《建设工程施工合同》于法有据。2、联发公司主张支付工程款的条件尚未成就，鸿义公司无需向联发公司支付工程款及相应的利息。3、联发公司诉请主张的材料涨价款无事实及法律依据，应当予以驳回。4、联发公司应向鸿义公司承担逾期提交完整结算资料违约责任。因此，联发公司诉请无事实和法律依据，请求驳回其诉请，并判令联发公司向鸿义公司承担相应的违约金。

鸿义公司上诉请求：撤销一审判决第一项和第三项，改判驳回联发公司的全部诉讼请求，并判令联发公司向鸿义公司支付自2018年10月8日起至实际给付之日止按3000元每天计算的违约金；一、二审诉讼费用由联发公司承担。事实和理由：一、案涉工程的付款条件尚未成就，鸿义公司无需向联发公司支付工程款。根据916合同补充条款专用合同条款12.4.1之约定，工程竣工通过政府相关部门验收合格后付32%，然而由于联发公司未按合同约定在工程竣工验收后90天内向鸿义公司提交交工报告、交工资料、竣工图纸、完整的工程结算资料，致使案涉工程至今仍未通过相关政府部门验收，且鸿义公司就案涉工程的付款已超过合同价款的80%，故联发公司要求鸿义公司支付剩余工程款的条件尚未成就。二、联发公司应承担逾期提交完整结算资料（包括但不限于交工报告、交工资料、竣工图纸、完整的工程结算报告）的违约责任，按照3000元每天计算。根据916合同补充条款专用合同条款13.2.2之约定，承包人逾期提交完整结算资料应按3000元每天的标准承担违约金，然而一审法院却以案涉工程已通过专项交工验收，鸿义公司称未收到相关资料缺乏依据为由不予采信。该认定明显与事实不符，首先合同并未约定工程通过专项交工验收就视为联发公司已向鸿义公司提交了上述资料，其次联发公司应当提供证据证明其已按时向鸿义公司提交上述资料，否则应当承担举证不能的不利后果。由此可以证实，联发公司并未按时向鸿义公司提交上述资料，故其应当按照约定向鸿义公司支付违约金。

针对鸿义公司的上诉请求、事实和理由，联发公司辩称：一审判决第一项和第三项是正确的，应予以维持，请求驳回鸿义公司的上诉请求。

联发公司向一审法院起诉请求：1、判令鸿义公司给付工程款1352000元及利息损失（2019年10月8日前利息损失暂计1320000元；自2019年10月9日起至实际给付之日止的利息损失以1352000元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2、判令鸿义公司承担诉讼费用。审理中，联发公司将诉讼请求第一项变更为：判令鸿义公司给付工程款1352000元（合同总价款8800000元，核减项目价款341484.68元，材料涨价部分价款578545.94元，两项冲抵后仍按合同总价款8800000元计算）及利息损失（自2018年3月19日起，逾期部分按同期银行贷款利率计算；自2019年10月9日起至实际给付之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算），增加两项诉讼请求：1、要求鸿义公司承担逾期颁发工程接收证书的违约金，从2018年7月9日至颁发之日止，每日按照3000元的标准计算；2、要求鸿义公司承担本案律师费用80000元。

鸿义公司向一审法院提出反诉请求：1、判令联发公司支付违约金1746000元（从2018年10月8日起至2020年5月12日止，合计582天，按照3000元每天计算）；2、判令联发公司支付从2020年5月13日起至完整结算资料送交给鸿义公司之日止，按3000元每天计算的违约金；3、判令联发公司承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：2017年8月30日，鸿义公司（发包人、甲方）与联发公司（承包人、乙方）签订《建设工程施工合同》一份（即830合同），鸿义公司将位于句容市邱家的年产2000吨果蔬发酵饮料生产项目的土建、水电安装、装饰等工程发包给联发公司施工，签约合同价为8800000元，合同价格形式为固定总价合同（甲方提供的图纸与甲方提供的施工清单如有不符，可适当调整，总价不得超出双方约定的固定总价）；专用合同条款12.4.1关于付款周期的约定：工程基础出正负零（时间为：2017年10月25日），付进度款10%，工程一层封顶（时间为：2017年12月26日）付15%，工程二层封顶（时间为：2018年2月10日）付20%，主体工程结束（时间为：2018年3月18日）付20%，工程竣工（时间为：2018年6月25日）通过政府相关部门验收合格后付25%，留10%作为工程质量保证金，一年后无质量问题付清；专用合同条款13.2.2关于竣工验收程序的约定：承包人在提交了交工报告和交工资料，并经发包人审核同意后，由发包人会同相关建设主管部门、质量监督部门、设计单位组织专项交工验收，只有通过专项交工验收，承包人的交工报告才被认可……承包人应在通过工程交（竣）工验收后90天内将完整的结算资料送交给发包人，逾期由发包人向承包人按3000元/天的标准收取违约金；发包人不按照本项约定组织竣工验收、颁发工程接收证书的违约金的计算方法：3000元/天。

2017年9月16日，鸿义公司（发包人）与联发公司（承包人）又签订《建设工程施工合同》一份（即916合同），并将该合同进行了备案。合同约定鸿义公司将位于句容市邱家的鸿义公司1#、2#厂房及宿舍楼的土建、安装及附属设施工程发包给联发公司施工，签约合同价为8800000元，合同价格形式为固定总价合同；如施工图纸与招标清单不符，经双方协商后可在承包总价内调整；总价包含的风险在合同约定工程承包范围内总价不作调整，合同总价中已包含风险费用；专用合同条款12.4.1关于付款周期的约定：工程基础出正负零（时间为：2017年10月25日），付进度款10%，工程一层封顶（时间为：2017年12月26日）付15%，工程二层封顶（时间为：2018年2月10日）付20%，主体工程结束（时间为：2018年3月18日）付20%，工程竣工（时间为：2018年6月25日）通过政府相关部门验收合格后付32%，留3%作为工程质量保证金，一年后无质量问题付清；若发包人有需要工程竣工时承包方应按合同金额开出全部发票（包括未支付部分），否则余款不予支付，但发包人须支付未支付部分发票的税金；专用合同条款13.2.2关于竣工验收程序的约定：工程交工前10天提交四套符合建设部竣工文件要求标准的交工资料，所有竣工图须提供纸质图纸4套及电子版，承包人在提交了交工报告和交工资料，并经发包人审核同意后，由发包人会同相关建设主管部门、质量监督部门、设计单位组织专项交工验收，只有通过专项交工验收，承包人的交工报告才被认可……承包人应在通过工程交（竣）工验收后90天内将完整的结算资料送交给发包人，逾期由发包人向承包人按3000元/天的标准收取违约金；发包人不按照本项约定组织竣工验收、颁发工程接收证书的违约金的计算方法：3000元/天。

合同签订后，联发公司按合同约定进行了施工。2018年7月8日，联发公司、鸿义公司会同监理单位、设计单位、勘察单位进行工程验收，五方单位共同签署《单位工程竣工验收证明书》一份，验收意见中各项检测均符合设计和规范要求，工程质量符合验收规范要求。开工至2018年3月18日期间鸿义公司共支付联发公司工程款2232800元，2018年8月1日鸿义公司支付工程款2760000元，2018年12月19日鸿义公司支付35200元，2019年1月25日鸿义公司又支付1300000元，后至2020年1月21日鸿义公司又陆续支付联发公司工程款1120000元，鸿义公司共计支付联发公司工程款7448000元。双方在结算中对材料涨价部分价款及核减项目价款的增减与否及金额产生争议。审理中鸿义公司曾申请对案涉工程的变更、减少部分的造价进行鉴定，后又撤回鉴定申请。

本案的争议焦点为：1、本案应适用的《建设工程施工合同》是830合同还是916合同？2、鸿义公司是否应当给付联发公司工程款1352000元及相应利息损失？应否从2018年7月9日起至颁发工程接收证书之日止，按每日3000元的标准承担违约金及律师费80000元？3、联发公司应否向鸿义公司承担从2018年10月8日起至完整结算资料送交给鸿义公司之日止，按每日3000元的标准承担违约金？

一审法院认为，联发公司与鸿义公司分别于2017年8月30日和2017年9月16日签订了《建设工程施工合同》各一份，两份合同均为有效，应以实际履行的合同作为结算依据。经审查，916合同为备案合同，也为签订在后的合同，应视为对之前830合同的变更，且联发公司起诉依据的也是916合同，审理中联发公司又主张实际履行的是830合同，因缺乏依据，一审法院不予采信，双方实际履行的应为鸿义公司主张的916合同，故应以916合同作为本案适用的《建设工程施工合同》。

联发公司施工后，鸿义公司应按合同约定支付工程款。关于工程价款，合同约定固定总价为8800000元，并约定总价包含的风险在合同约定工程承包范围内总价不作调整，合同总价中已包含风险费用，故对联发公司主张的材料涨价部分价款578545.94元，因不符合约定，一审法院不予支持。另在案涉工程施工中，因设计变更导致工程量变化，致使双方在结算中对核减项目价款的金额及扣除与否产生争议。审理中鸿义公司主张核减项目价款为398105.127元，要求在总价中扣除。联发公司认可核减项目价款为341484.68元，但称合同采用固定总价，增减总价不变。经审核，合同中约定工程变更的，经双方协商后可在承包总价内调整，并未约定工程量增减不作调整，故鸿义公司要求对工程量减少部分按实结算，应予支持。鸿义公司曾申请对案涉工程的变更、减少部分的造价进行鉴定，后又撤回鉴定申请，故案涉工程核减项目的价款一审法院按联发公司认可的341484.68元予以确认，工程总价为8458515.32元，鸿义公司已支付7448000元，还欠联发公司工程款1010515.32元，此款鸿义公司应当给付。

联发公司还要求鸿义公司承担自2018年3月19日起至实际给付之日止的利息损失。根据合同约定，开工至主体工程结束应付65%的工程进度款，工程竣工通过政府相关部门验收合格后付32%，同时约定承包人应在通过工程交（竣）工验收后90天内将完整的结算资料送交给发包人。合同约定的至主体工程结束应付65%的进度款，应为合同约定总价的65%，即为5720000元，至合同上约定的主体工程结束时间2018年3月18日鸿义公司共支付2232800元，少付约定的进度款3487200元；2018年8月1日鸿义公司支付联发公司2760000元，仍少付65%的进度款727200元；2018年12月19日鸿义公司又支付35200元，还是少付65%的进度款692000元，直至2019年1月25日鸿义公司支付1300000元后，其付款金额才超过了65%的进度款。鸿义公司对以上的少付款数应当按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准从应付款的次日起至达到应付的进度款止向联发公司支付逾期付款利息，经计算该利息为72109.08元（以3487200元为基数自2018年3月19日起至2018年8月1日的利息为56884.95元，以727200元为基数自2018年8月2日起至2018年12月19日的利息为12213.93元，以692000元为基数自2018年12月20日起至2019年1月25日的利息为3010.2元）。对联发公司要求鸿义公司支付其他剩余未付工程款的利息，因双方在结算中对结算价款产生争议，联发公司未能按约定在通过工程交（竣）工验收后90天内完成结算书的编制，并将完整的结算资料送交给鸿义公司，且约定的通过政府相关部门验收合格后的付款时间也不明确，故对联发公司要求该部分工程款的利息不予支持。

对联发公司要求鸿义公司按照每日3000元的标准承担逾期颁发工程接收证书的违约金的请求，因双方在结算时产生争议，联发公司未能按约定时间内将完整的结算资料送交给鸿义公司，且联发公司并不能证明双方对案涉工程办理了交接手续，故该请求依据不足，一审法院不予支持。另联发公司还要求鸿义公司承担律师费用80000元，缺乏依据，一审法院亦不予支持。

鸿义公司以联发公司未提交交工报告和交工资料、竣工图纸、完整的工程结算资料为由，要求联发公司按照每日3000元的标准承担自2018年10月8日起至完整结算资料送交给鸿义公司之日止的违约金。按合同竣工验收程序的约定，联发公司只有在提交了交工报告和交工资料，包含竣工图纸，并经鸿义公司审核同意后，才会同相关部门组织专项交工验收，而案涉工程已通过专项交工验收，鸿义公司称未收到相关材料缺乏依据，一审法院不予采信。对于合同中约定的联发公司应在通过工程交（竣）工验收后90天内将完整的结算资料送交给鸿义公司，因双方在结算中对材料涨价部分价款、核减项目及价款产生争议，一直未能达成最终结算协议，对工程余款双方也一直未能结算，故鸿义公司的诉讼请求，依据不足，一审法院不予支持。

一审法院判决：一、鸿义公司于判决发生法律效力之日起十日内向联发公司支付工程价款1010515.32元，并支付利息72109.08元；二、驳回联发公司的其他诉讼请求；三、驳回鸿义公司的诉讼请求。

二审审理中，联发公司提交工程开工报审表、开工报告、施工进度计划报审表、施工现场质量安全生产管理体系报审表、施工现场质量管理检查记录等证据一组，拟证明联发公司根据830合同于2017年9月11日向鸿义公司及相关监理机构申请2017年9月12日开工并对现场管理情况进行登记造册，此时916合同尚不存在，故双方实际履行的是830合同，案涉纠纷应适应830合同。鸿义公司对该组证据的真实性没有异议，但认为该组证据与适用哪份合同没有关联性。关于该组证据的证明效力，本院将结合案情进行综合认定。本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，案涉工程属于非强制招投标项目，联发公司与鸿义公司签订的830合同及916合同均系双方真实意思表示，前后两份合同均为有效，其中916合同签订在后且为备案合同，在后的916合同应视为对之前830合同的变更，故本案应以916合同作为结算工程价款的依据。联发公司主张本案应适用双方实际履行的830合同，主要事实理由为案涉工程在916合同签订之前即已开工，签订916合同的目的在于取得相关许可手续，但合同履行过程中对合同条款予以变更亦属常情，联发公司所述理由依据不足，本院不予采纳。

关于工程价款（利息）及违约责任争议，依据916合同约定，工程固定总价为8800000元，总价包含的风险在合同约定工程承包范围内总价不作调整，合同总价中已包含风险费用，同时合同明确市场价格波动不调整合同价格的约定，故联发公司要求在固定总价基础上增加材料涨价部分价款578545.94元，与双方约定不符，本院不予支持。另916合同中专门约定了“变更”相关条款，其中明确“增减或调整工作内容”属于变更的范围之内，变更估价原则为“如施工图纸与招标清单不符，经双方协商后可在承包总价内调整”，据此可以认定工程量发生增减可在固定总价基础上予以调整，故一审法院按联发公司认可的核减项目价款341484.68元，认定工程总价为8458515.32元，并无不当。鸿义公司已支付7448000元，尚欠工程款1010515.32元，此款鸿义公司应当给付。鸿义公司主张“因联发公司逾期提交完整结算资料，致使案涉工程仍未通过政府相关部门验收，故联发公司要求支付剩余工程款的条件尚未成就”，但916合同关于“通过政府相关部门验收”付款条件的约定并不明确，且案涉工程于2018年7月8日即已通过专项交工验收，后系因双方在结算中对结算价款产生争议，导致双方对工程余款一直未能结算，此后果并非联发公司一方无故长时间不提交完整结算资料所导致，联发公司作为承包人自身不积极促成付款条件成就亦与常理不符，故鸿义公司认为付款条件尚未成就，依据不足，本院不予支持。至于联发公司主张的未付工程款利息及鸿义公司主张的逾期提交完整结算资料违约责任，一审法院已综合本案案情对双方主张的违约责任、利息部分进行了相关处理和认定，该处理及认定符合利益平衡原则，并无明显不当，故对双方的上述主张，本院均不予支持。

综上，联发公司及鸿义公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费30099.46元，由上诉人江苏联发建设工程有限公司负担9585.46元，由上诉人江***生态农业有限公司负担20514元。

本判决为终审判决。

审判长　张　剑

审判员　甘可平

审判员　田　原

二〇二一年八月十一日

书记员　朱玉岑