腾达建设集团股份有限公司与青海省地质基础工程施工总公司建设工程施工合同纠纷一审民事裁定书

上海市浦东新区人民法院

民 事 判 决 书

（2018）沪0115民初63962号

原告：腾达建设集团股份有限公司，住所地浙江省台州市。

法定代表人：杨九如，总经理。

委托诉讼代理人：戚诚伟，北京天驰君泰律师事务所上海分所律师。

委托诉讼代理人：王沛浩，北京天驰君泰律师事务所上海分所律师。

被告：青海省地质基础工程**总公司，住所地青海省海东市。

法定代表人：李署生，董事长。

委托诉讼代理人：王晓峰，男。

委托诉讼代理人：朱星祥，上海市袁圆律师事务所律师。

第三人：上海三维工程建设咨询有限公司，住所地上海市青浦区朱枫公路XXX号XXX-XXX室。

法定代表人：祝进才。

委托诉讼代理人：范涛，男。

原告腾达建设集团股份有限公司与被告青海省地质基础工程**总公司建设工程**合同纠纷一案，本院于2018年9月3日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。后因案件审理需要，本院依法追加上海三维工程建设咨询有限公司作为第三人参加诉讼，并转为普通程序，公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人戚诚伟、王沛浩，被告委托诉讼代理人王晓峰、朱星祥，第三人委托诉讼代理人范涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告腾达建设集团股份有限公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告赔偿原告损失人民币(以下币种相同)3,670,469.50元；2、判令被告支付原告违约金170万元；3、判令被告支付原告律师费43,000元；4、本案诉讼费由被告承担。事实及理由：2014年12月，原、被告签订《建设工程**分包合同》一份，约定被告承包东西通道2标浦东南路车站地下连续墙(以下简称系争房屋)**。合同签订后，被告于2015年对部分连续墙进行了**，在此期间原告支付被告工程款4,695,299元。2016年3月，原告通知被告进场后续**，但被告以需增加工程款为由拒绝继续履行。原告遂于2016年3月30日向被告发送《律师函》，解除了双方的上述合同。2016年4月，原告与案外人上海第一海洋地质工程有限公司(以下简称第一海洋公司)签订《建设工程**分包合同》，对被告未完成的17副连续墙继续**，为此造成原告额外支出工程款514,855元。2016年，原告与案外人上海享固建筑加固工程有限公司(以下简称享固公司)签订《拔桩工程**合同》，与案外人上海普都建筑劳务有限公司(以下简称普都公司)签订《建设工程-植筋工程合同》，由两案外人完成了被告已**连续墙开挖后的凿毛、植筋等工序，原告为此额外支付工程款1,042,592.50元。2016年，因被告**的地墙出现问题，原告在被告推脱的情况下，委托案外人上海舒瑶机械有限公司(以下简称舒瑶公司)、上海广联环境岩土工程股份有限公司(以下简称广联公司)、上海库邑实业有限公司(以下简称库邑公司)分别对问题地墙进行清障、加固**等作业，原告为此额外支付工程款2,113,022元。现原告认为上述额外支付的费用系被告根本违约造成，应由被告承担，故诉至法院，诉请如前。庭审中，原告陈述，经核查，地墙标号为C-20、C-21、B-8、B-3、B-1、C-24、C-23和C-22并非由被告**，产生堵漏和植筋费用总计37,176元，故在诉请1中予以扣除，诉请1调整为3,633,293.50元。

被告青海省地质基础工程**总公司辩称，原告起诉的合同是单价为340元的阴合同，但本案存在单价为400元的阳合同，是备案合同，应按阳合同履行；被告并非在**期间停止**，而是在第二次退场后第三次进场前，被告要求原告确认增加多次进出场的费用，但原告没有确认，故被告没有违约；原告主张的所有分包合同工程量、价款均未向第三人报备，只有第三人认可的工程量被告才认可，但原告并无证据证明其工程量，故被告不予认可原告的损失。

第三人上海三维工程建设咨询有限公司述称，2014年11月已具备开工条件，但当时工地出了安全事故，业主不同意开工，故停了一个多月，一直到2014年12月21日正式开工；开工一段时期后地坪开裂，有隐患，就停工，总包对地坪重新硬化，之后又重新开工。

本院经审理认定事实如下：第三人为涉案工程的监理方。原告作为甲方(总包人)、被告作为乙方(分包人)，双方签订《建设工程**分包合同》一份，合同约定：工程名称为东西通道14号线浦东南路车站地下连续墙，工程地点为浦东大道浦东南路，承包范围为浦东南路车站地下连续墙全过程的**，包括但不限于如下内容：成槽**及管理、先导孔……地墙开挖后期的多余砼凿除、种筋、**资料、现场保洁及安全、文明**、机械维护、修理等**全过程及所需的一切措施费，并对以上工程负责；合同第二条“工程质量”约定：乙方确保所有合同内容按设计要求**，如发现未能达到设计要求或因**的原因未能正常工作，乙方必须整改至符合设计要求，由此产生的费用由乙方承担，如乙方未能整改，甲方有权寻找其他**单位整改，由此产生的费用从乙方的工程款中扣除并承担由此引起的一切损失。合同第三条“工程工期”未作约定。合同第四条“合同造价”约定：本合同单位为340元/立方米，暂定总价为850万元，合同价格形式为单价合同，根据实际工程量*单价340元/立方米计算，包含为完成本合同内容所发生的一切费用；合同第七条“付款方式”约定，7.1乙方需在签订合同后三日内支付甲方，开工保证金30万元……；7.3乙方同意甲方根据发包人的付款进度支付分包工程的工程款，具体支付方式如下：开工，本合同无预付款；乙方设备到货后，经发包人验收合格，且收到发包人支付的本分包工程相应进度款后，乙方根据完成的工作量，每月15日前完成实物工程量验工计价并提出当月进度款支付的申请，报甲方相关部门审核确认；甲方根据业主付款情况，在隔月业主工程款支付至甲方账户后，付至完成工程量的70%；本项目开工验收合格，且甲方收到发包人支付的本分包工程相应进度款后，乙方根据完成的工作量，每月15日前完成实物工程量验工计价并提出当月进度款支付的申请，报甲方相关部门审核确认，甲方向乙方支付到结算价款的20%；合同结算总价款的10%作为质量保修金。合同第十一条“违约责任”约定，11.1工期：**过程中，由于乙方原因造成工期延误，乙方须按1,000元/天向甲方支付违约金，并承担由此造成的一切损失，若发生下述情况之一的，则甲方有权解除合同并有权要求乙方支付合同总金额20%的违约金，并退还全部已支付的款项：(1)工期延误超过十五日及以上……。11.2产品质量：乙方提供的产品不符合本合同约定的，乙方除了承担由返工造成的全部经济损失和工期延误外，还应按不合格产品价款的10%向甲方支付违约金。情节严重的，甲方有权单方解除合同并要求乙方退还已支付的所有工程价款，并按照合同约定金额20%支付违约金。11.3工程质量：工程质量须达到本合同约定要求，如因乙方原因引起工程质量不合格(以工程所在地质检站、甲方、发包人、设计单位、监理单位等书面确认为准)，乙方必须立即整改，直至工程质量达到合格为止，并承担由此造成的一切损失。合同落款处双方并未签署日期，被告在落款处加盖了公司合同专用章，原告加盖了公司东西通道浦东段拓建工程2标项目部印章。

原、被告另签订有《建设工程**分包合同》一份，其中，合同第四条约定的单价为400元/立方米，暂定总价850万元，根据实际工程量*单价400元/立方米计算。合同其余条文，除第七条、第十三条部分条款内容不一致之外，其余条文内容与前述《建设工程**分包合同》一致。该合同落款处双方亦未签署日期，双方均加盖了原、被告公司合同专用章。该合同在第三人处及住建委备案，但双方均未提供该合同原件。

2014年12月11日，被告履带吊进场，同日被告资质审批通过。之后，因**的浦东大道站出现安全事故(非被告事故)，被告在**场地内待工。

2015年1月20日，地下连续墙分部分项工程开工报审通过，被告正式**。

2015年1月20日至2015年1月29日，被告进行地墙钢筋笼加工。

2015年1月29日，被告对第一幅地墙A-7进行**。

2015年2月4日，因春节放假，被告停工，停工前被告已完成5幅地墙。自次日起，被告退场。

2015年3月11日至4月17日，原告对**场地进行导墙**、路面硬化。

2015年4月18日，被告再次进场，进行地墙**准备工作。

2015年4月21日，被告开始**地下连续墙D-4。

2015年7月16日，被告完成西区最后一幅地下连续墙C-13后转场东区**。

2015年7月20日，被告开始**东区第一幅地下连续墙C26。

2015年8月7日，被告完成东区地下连续墙D-33。之后，因路面道路翻交，被告开始退场。

2015年8月10日，被告向原告发出《浦东南路站完成工程量确认表》，内容为：本公司完成上海东西通道拓建(浦东段)2标浦东南路站地下连续墙工程共19808.8253立方米，请予以审核确认。在上述表格下方手写有“19728.15×340=XXXXXXX”字样，第二次庭审中，原告陈述该手写部分是原告工作人员手写，原告对手写工程量确认，价款不确认，不应按340元计。第三次庭审中，原告不认可该部分手写部分为其工作人员手写。

2015年8月26日，被告退场完毕，之后未再进场。

双方确认，至2015年12月24日，原告向被告总计付款4,695,299元。

2016年3月17日，被告向原告发出编号为19的《**业务联系单》，内容为：目前贵司通知我司进场**，但前期**中尚有下述问题请贵司抓紧核实：1、盖板处出入口5幅地墙**增加的费用(详见**业务联系单14及15号)；2、原谈合同时为一次进出场，目前进场**请补贴我司进出场费用合计35.9万。……3、保护块，应贵司的要求，我司已代购5000片，开工前约定的单价为6元/片；4、我司所发的联系单(1-18号)请贵司核实给以答复，否则我司认为贵司已认可；5、1#出入口剩余地墙若需我司**，**费用需另行商定。上述事宜请有关单位在一周内予以核定。

2016年3月22日，原告向被告发出《律师函》，内容为，原告要求被告完成1#出入口剩余地墙工程**，被告向原告发出《**联系单》，要求原告额外支付费用等，否则拒绝继续**，原告认为被告的要求没有合同依据，不同意支付，并要求被告于2015年3月25日前组织人员、机械设备进场并**，否则将追究相应法律责任。

2016年3月24日，被告向原告发出《关于贵司所发律师函的回复》，内容为，1、盖板处出入口5幅地墙在**前被告已明确需增加费用；2、在合同洽谈期间，被告询问需几次进出场，原告答复为一次即可，所以未在合同中注明多次进出场的补贴费用；3、在合同洽谈期间，原告只提供车站的**图纸，故被告的报价只能按收到的图纸进行报价和洽谈。1号出入口的图纸原告在需要**时才提供，而且只有需要**的5幅地墙的图纸，所以被告认为与原告签订的合同只包含车站的地下连续墙**；4、关于保护块的费用，与原告签订的合同中已明确被告的职责是保护块安装。在**前由于原告不知道哪里有保护块采购，要求提供保护块样品及就单价为6元/片谈妥后才委托被告代为采购；5、1-18号业务联系单被告在**过程中已提交原告，其中1-9号由原告的资料员进行签收，后面的联系单原告的人员只收不签，被告为分包单位，处于弱势，鉴于这种情况，被告认为需先解决先前遗留的问题再进行**，否则永远是没有答复；6、目前还有技术问题没有解决，如需被告进场，造成的停工损失按7万元/天计算。

2016年3月30日，原告向被告再次发出《律师函》，内容为，因被告拒绝进场，严重整体工程项目的进度，故原告通知被告解除合同，要求被告于2016年3月31日之前全部退场，并要求被告承担工程质量责任、保修责任、违约责任等。

2016年5月3日，原告工作人员向被告工作人员发送短信，内容为，倘若被告未于2016年5月5日前进场清障机械，原告将自行联系清障单位处理，届时产生的相关费用由被告承担。被告工作人员回复，该区域是由于上船大厦围护体系造成的，不是靠泥浆护壁能解决的，为此专门请设计来工地开专题会，如果是因为泥浆不好的我负责。

2016年5月5日，原告向被告再次发送《律师函》，内容为：被告**的车站东坑地墙D-33存在塌方现象，该地墙的设计砼方量为275立方米，而被告实际浇筑砼方量为305立方米，充盈系数为1.11，不符合工程要求，故原告要求被告于2016年5月7日之前对车站东坑地墙D-33地墙外侧鼓包进行清障**以符合工程设计要求，若被告未能于上述期限内完成清障**的，原告有权重新安排**单位对上述工程部分重新**，由此产生的一切费用及损失由被告承担。

2016年7月22日，由原告、第三人及建设单位、设计单位、分包单位上海广联环境岩土工程股份有限公司(以下简称广联公司)等工作人员对浦东南路站A-2坑地墙接缝止水处理问题召开了会议，并形成会议纪要，内容为，1、浦东南路站A-2坑前27幅地墙为2015年6-8月**完成，该27幅地墙由青海地质基础工程**总公司**完成，随后地墙停工；2016年4月份由上海第一海洋地质工程有限公司**剩余17幅地墙，在**地墙C-24、B-1、B-8时成槽机无法正常**(C-24与C-25、B-1与C-27、B-8与B-7、B-8与B-9共计四处为均为新老接缝，障碍物位于地面下18m附近)，根据超声影像资料显示，该障碍物为原地墙**时砼绕流形成的鼓包。针对这一情况，随即邀请参建四方共同研究处理方案，共同研究决定采用全回转清障机对4处新老接缝清障处理……。

2016年7月26日，原告工作人员向被告工作人员发送短信，内容：“因您单位2015年6-8月**完成的A-2坑前27幅地墙，有障碍物。根据超声波影像资料显示：障碍物为地墙**时砼绕流形成的鼓包，现根据监理，设计等商讨出了处理方案(见照片信息)；通知您公司48小时内进场处理；若48小时内无进场或联系我，为了确保重大工程**的正常进行，我公司先行派队伍进场**，因您公司的**造成的费用，需向您公司追偿。”之后，原告工作人员发送了《东西通道(浦东段)拓建工程二标浦东南路站地墙接缝MJS加固**情况说明》。2016年7月27日，被告工作人员发送短信，内容为：“18米以下均用沙袋填实，不可能有绕流混凝土，所以是你们的**方法有问题。”原告工作人员回复：“监理、设计院等都进行了评估，也有评估报告。为不影响重大工程**，留下巨大安全隐患，您单位不作为的话，我单位先行根据方案处理了。”被告工作人员短信回复原告应该遇到时就通知被告，被告就能够处理。原告工作人员则提出其刚发布结论就通知被告了，但被告没有来处理。

另查明，2016年4月25日，东西通道(浦东段)拓建工程2标(浦东南路站)地下连续墙(中坑)土建工程通过质量验收。

2016年9月22日，东西通道(浦东段)拓建工程2标(浦东南路站)地下连续墙(西坑)土建工程通过质量验收。

2017年5月2日，东西通道(浦东段)拓建工程2标(浦东南路站)地下连续墙(东坑)土建工程通过质量验收。

庭审中，原告为证明其损失，举证了其分别与案外人签订的合同：

一、原告与案外人舒瑶公司签订了两份《拔桩工程**合同》，合同一：计划开工日期为2016年5月18日，计划竣工日期为2016年5月31日。工程名称为东西通道工程二标清障；工程地点为上海市浦东新区浦东大道甲方指定地点(浦东南路-荣成路)；工程内容为：C-24，B-8，E-1(0米-地下25米深地下障碍清除)全包干包含一切所需的机械、人工、材料、进出场费等。合同价款为25万元，以上费用不含桩孔回填、渣土外运，超过本合同约定工程量部分按照报价书固定综合单位结算。合同二：计划开工时间为2016年5月30日，计划竣工时间为2016年8月15日。工程名称为东西通道工程二标清障；工程地点为上海市浦东新区浦东大道甲方指定地点；工程内容为全包干。合同价款为30万元，以上费用不含桩孔回填、渣土外运，超过本合同约定工程量部分按照报价书固定综合单位结算。第三人称上述两份合同均未报第三人备案。

原告另举证了验工计价单、支票存根、账户明细、增值税普通发票等，拟证明其聘请案外人清障**支付工程款55万元，此款应由被告承担。

对该份合同，原告陈述，清障是针对地墙下面有障碍物，用机械把障碍物清除，清障本身不是**内容，但清障的对象是**过程中剩下的绕流的混凝土，是被告造成的，有关联关系；原告在做三个位置的地下墙时发现有障碍物，无法**，这三个位置都是新旧地墙的接缝处，分别是C23(被告**)与C24(第一海洋公司**)、B8(B7、B9由被告**)及B-1。被告则陈述，清障在分包合同中无约定，在被告**过程中也未发现清障问题；C23、C25是由其**，C24其挖过，因原告委托的地墙加固公司做偏了，其挖不下去，只能回填，有可能回填的土松出现绕流；B7及B9是其**，但原告在B8做了MJS的加固，有可能是水泥浆流过来；B-1旁边其做到C-27，因B-1和C-27交接处原告也让外面公司做过加固，到底是绕流还是加固引起的无法确定。

二、原告与案外人普都公司签订了《混凝土拆除劳务分包合同》一份，合同签订时间为2016年1月1日，工程名称为：东西通道浦东段拓建工程2标钢筋混凝土拆除破碎工程；工程地点为：上海市浦东新区浦东大道(甲方指定地点**标段)；工程承包范围：车站地下连续墙、车站临时封堵墙、支撑梁、栈桥板、通道顶圈梁、车站地下墙、格构柱、接驳器、套打桩预埋钢筋的拆除和凿毛。工程价格为：本工程采用清工承包，市场价不高于900元/吨价格的18%补贴乙方；工期自2016年1月1日至2017年12月31日。其中项目为“人工破碎车站地下连续墙”单价为250元/立方米。第三人称普都公司已报第三人备案，但未附合同。

原告另举证了验工计价单、支票、账户明细、增值税专用发票等，拟证明其聘请案外人开展混凝土拆除破碎**支付工程款219,012.50元，此款应由被告承担。

对该份合同，原告陈述，凿毛就是多余的混凝土破碎后凿除，其已剔除了8幅不是被告**的部分，凿毛是双方分包合同约定的**范围；被告陈述，凿毛是分包合同约定的**范围，除8幅外是由被告**，但发生凿毛原告从未通知，故对量其不清楚；其退场时还未**到确定是否需要凿毛的程度，退场时地下墙还未开挖，故不会发现是否需要凿毛。

三、原告与案外人上海享固建筑加固工程有限公司(以下简称享固公司)签订《建设工程-植筋工程合同》一份，工程名称为上海东西通道2标工程，工程地点为上海市浦东新区浦东大道-荣成路；开工日期为2016年10月1日，完工日期为2018年12月31日；本合同为单价合同，最终按本合同约定办理的结算值为准；其中“直径32mm钢筋并采用进口胶”的价格为130元/根。第三人称该合同未报第三人备案。

另、原告与案外人享固公司签订《堵漏**合同》一份，合同约定工程名称为东西通道2标项目内的地连墙堵漏工程，工期自2016年10月1日至2017年12月31日；本合同为单价合同，按现场**管理部门签订的实际工程量结算；地连墙墙板蜂窝麻面渗水堵漏为30元/针，地连墙墙板裂缝渗水堵漏为140元/米。第三人称该合同未报第三人备案。

原告另举证上述两份合同的《验工计价单》、支票、账户明细、增值税普通发票等，拟证明其因地下连续墙的植筋、堵漏而向案外人享固公司支付工程款823,580元，该款应由被告承担。

对上述两份合同，原告陈述，植筋、堵漏与凿毛一样，也是开挖后才会发现，原告已将案外人**的8幅地墙剔除；被告陈述，植筋、堵漏是开挖后才会发现，本身两幅地墙接缝处也需要植筋，这个工艺还未做到；堵漏是有可能发生的，但原告一直没有通知被告，被告无法确认实际发生的量。

四、原告与案外人上海广联环境岩土工程股份有限公司(以下简称广联公司)签订《上海市东西通道(浦东段)拓建工程浦东南路站MJS工法加固工程补充协议(东坑地墙接缝处理)》一份，工程名称为：上海市东西通道(浦东段)拓建工程、浦东南路站东坑地墙接缝处理MJS加固工程；工程地址为上海市浦东新区浦东大道即墨路交汇处(东侧)；开工日期为2016年7月25日，竣工日期为2016年8月18日；合同造价为综合单价清包，MJS工法加固综合单价按1,800元/立方米，总价暂定1,472,400元。第三人称广联公司资质已报第三人审核备案，但未见合同。

原告另举证上述两份合同的工程结算书、验工计价单、支票、账户明细、增值税普通发票等，拟证明其因聘请案外人开展MJS工法加固工程**支付工程款1,470,960元，此款应由被告承担。

对该份合同，原告陈述，该合同是对接缝处进行加固，原因是针对舒瑶公司的清障合同中三个新老相接处需要清障，清障后需要加固；四个接口就是会议纪要的四个接口。被告则陈述，MJS的工程量太大，原告至少多报告一倍的工程量；会议纪要上没有管质量的监理参加会议。

五、原告与案外人上海库邑实业有限公司(以下简称库邑公司)签订合同一份，工程名称为东西通道工程二标清障，工程地点为上海市浦东新区浦东大道甲方指定地点；工程内容为浦东南路站东坑地墙接头混凝土扰流清障；开工日期为2016年10月4日，竣工日期为2016年10月13日，全包干总价为5万元，以上费用不含桩孔回填，渣土外运，超过本合同约定工程量部分按照报价书固定综合单价结算。第三人称该合同未报第三人备案。

原告另举证了验工计价单、支票、账户明细、增值税普通发票等，拟证明其聘请案外人开展地下连续墙清障以及接缝旋喷**而支付工程款92,062元，此款应由被告承担。

对该份合同，原告陈述，清障的位置是A-5和A-6，A-10和A-11，这是开挖后才发现的；该份合同仅履行了一部分，发现该**工艺无法解决问题，故之后换了舒瑶公司清障。被告则陈述，这两个位置不涉及地墙的结合，这些地墙早就封闭了，不需要再在下面清障。

六、原告与案外人上海第一海洋地质工程有限公司(以下简称第一海洋公司)签订《建设工程**分包合同》一份，工程名称为东西通道14号线浦东南路站及其附属结构地下连续墙；承包范围为浦东南路站地下连续墙及其附属结构(1号出入口、2号出入口、3号出入口等全过程)的**；开工日期为2016年4月14日，竣工日期为2016年5月31日，合同价款根据实际工程测量测算，单价为450元/立方米，暂估量为14000立方米。第三人称第一海洋公司分包资质已报第三人备案，但未见分包合同。

原告另举证了验工计价单、支票、账户明细、增值税普通发票等，拟证明其聘请案外人对被告未履行的剩余17副地墙进行**，合同单价比其与被告的合同单价多110元/立方米，合计工程量为4680.5立方米，由此多支付工程款514,855元。

对该份合同，原告陈述，第一海洋公司**是被告未完成**的后续17幅地墙；被告则陈述，后续17幅地墙其是未**，具体由谁**其不清楚。

七、原告与北京天驰君泰律师事务所上海分所签订的《聘请律师合同》一份，合同约定一审阶段律师费为43,000元。原告另举证了增值税专用发票，拟证明其已支付律师费43,000元。

庭审中，被告举证了《**业务联系单》20份，该联系单上仅有被告盖章，并无原告或第三人盖章，原告表示系被告单方制作，除编号为19的《**业务联系单》，其余均不予认可。

庭审中，关于涉案两份单价不同的合同，原告陈述，双方实际履行的就是单价340元的合同，并不存在阴阳合同，且两份合同的备案金额都是850万元；单价400元的合同是原告报第三人备案，应被告要求，并非双方真实意思表示；因双方真实履行的并非单价400元的合同，故双方均无该合同原件。被告则陈述，单价340元的合同为阴合同，单价400元的合同为阳合同，但其无阳合同原件，其把该合同盖章后交给原告，原告就没有再还给被告；双方之所以签署阴阳合同是因为原告压价，被告是分包没有办法，原告要求签订两份合同，故两份合同都签了，被告之所以同意单价340元的阴合同是考虑到之后接原告的其他项目，所以其他项目赚一点，这个项目亏一点，被告也就同意签订了，但阴合同原告加盖的是项目章；当时被告对单价340元的合同是同意的，但现在诉讼了，后面的项目也接不到了，被告认为应按照单价400元的阳合同履行。

庭审中，法庭询问双方对涉案工程审价及鉴定的意见，原告表示，其不同意审价，修复费用已实际发生，原告已提供相应凭证；关于工程质量鉴定，其也不同意鉴定，工程质量现已修复完好，无法进行破坏性鉴定，原告已举证了会议纪要，足以证明被告**存在质量问题，原告已完成举证义务。被告则认为，监理公司已作为第三人参加诉讼，应采纳监理公司的意见，不需要审价及鉴定，故也不同意申请。

本院认为，虽双方对被告已完成工程量及合同单价均产生分歧，但由于双方均不在本案中要求结算，故本案中先分析被告不予进场的行为是否构成违约问题。首先，双方虽分别签订了两份单价不同的合同，但双方彼时发生纠纷并非因履行哪份合同而造成；其次，根据双方举证，被告不予进场的理由主要为其发出的编号为19的《**业务联系单》及2016年3月24日回函载明的理由，对此，本院认为，根据现有证据，被告所主张的多次进退场的情况属实，而对联系单及回函中所涉及的保护块费用等其余主张并未举证，现双方合同中进退场次数并无约定，即使因被告多次进退场造成增加费用及窝工损失应由原告承担相应责任，原告不同意承担的情况下被告是否构成拒绝继续履行合同的合理抗辩，此为本案主要争议焦点。合同法对合同履行中的先履行抗辩权、同时履行抗辩权、不安抗辩权作了相应规定，本案中，被告主张的抗辩理由显然并非履行不安抗辩权；至于先履行抗辩权，根据合同法规定，当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。本案中，被告所主张的进出场费用及窝工损失即使成立，因双方合同中并未约定在此情况下双方各自债务的先后履行顺序，而根据双方的合同性质，从建设工程**合同的履行实践看，被告提出的各种问题包括多次进出场问题，若确应由原告承担相应费用，双方亦可在结算阶段予以处理，即便原告不同意承担，被告亦可通过诉讼方式主张，而被告拒绝进场的行为明显不构成合同法规定的先履行抗辩权。至于同时履行抗辩权，根据合同法相应规定，当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。适用同时履行抗辩权的重要条件之一为双方债务有对价关系。本案中，双方的工程价款暂定为850万元，且双方均明知该工程系地铁配套工程涉及重大民生事项，虽双方合同中并未约定工期，但双方均应知该工期应配合地铁**进程而限期完成。被告在原告多次催告的情况下，以增加进出场费用等为由拒绝进场**，相比整个合同的履行利益而言，其拒绝继续履行合同的行为已明显超出对等的债务履行抗辩，其拒绝进场的行为已达到合同目的无法实现的程度，故其拒绝进场的行为亦不构成同时履行抗辩权。综合上述分析，因被告的拒绝进场行为并非行使合法抗辩权，故被告的行为构成违约，原告在催告后发函解除双方之间的合同，其解除函发生合同解除的效力，故被告应承担合同解除后的违约责任。

现因被告违约致合同解除，原告诉请要求被告支付违约金、赔偿各项损失并承担律师费作为违约责任的承担。本院认为，违约金与赔偿损失都是违约救济的方式，本案中涉及被告应按何种方式承担违约责任问题。本院根据双方合同约定和法律规定分析如下：1、对违约金、赔偿损失能否同时适用问题。原告诉请违约金的依据为双方合同第十一条，该条约定的违约金性质系解约违约金，系双方对合同解除后造成一方损失的赔偿额的预估，具有对实际损失的补偿性质。而原告主张的赔偿损失系其基于合同解除而发生的实际损失，根据法律规定，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益。据此，本院认为，现合同无法继续履行的情况下，双方约定的违约金与法律规定的赔偿损失均作为填补原告因被告违约致合同解除而造成原告实际损失的一种补偿方式，原告可根据有利原则择一主张。在实际损失并未超出双方约定的违约金的情况下，两者不宜并处；而在实际损失超出违约金的情况下，原告可主张实际损失，也可根据合同法相关规定，请求人民法院或者仲裁机构予以增加违约金。

就本案而言，鉴于原告同时主张了违约金及赔偿损失，并未作出选择，原告应分别对两项主张予以举证，再由本院判明实际损失是否超过约定的违约金。因违约金及赔偿损失的举证责任不同，违约金请求权以违约行为和双方约定违约金为要件，赔偿损失请求权是以违约行为、损失、两者之间的因果关系为要件。本案中，原告已对被告的违约行为及违约金的约定予以举证，故对违约金请求权举证完毕。但对赔偿损失请求权，原告举证了其相关损失发生的相应证据，但对其损失是否系被告违约行为造成，本院分析如下：

第一部分、原告主张的其与普都公司的《混凝土拆除劳务分包合同》及其与享固公司的《建设工程-植筋工程合同》《堵漏**合同》，上述工程所涉的凿毛、植筋、堵漏工艺系双方合同约定**范围，现双方均陈述被告退场时尚未达到该**工艺步骤，故被告退场时的结算应根据其实际完成的**工艺予以确定，凿毛、植筋、堵漏，并非工程质量问题，并非赔偿修理费的概念，而应在约定的单价中予以扣除的问题。在此前提下才能确定原告委托案外人对后续工艺流程进行**，其另行委托的工程约定的合同价款是否具有合理性，相关损失是否应由被告承担。现本案中，双方经本院释明，均不要求审价，根据谁主张谁举证原则，现原告主张赔偿损失的情况下，该举证责任分配应由原告承担，因未予审价造成无法确定损失，故由原告承担举证不能的后果。

第二部分、原告与舒瑶公司的清障工程、与库邑公司的清障合同、与广联公司的MJS加固工程，根据原告陈述，该三份合同系对由被告**的老地墙及第一海洋公司**的新地墙之间的接缝处绕流的混凝土进行清障及加固而产生，而加固系在清障完成后对清障部位的**内容，首先，对需清障的绕流的混凝土是否由被告造成，双方在律师函及短信往来中均有所交涉，被告对此不予认可，认为系其他原因造成，虽原告亦举证了2016年7月22日的《会议纪要》，但被告并未参加，对此，本院认为，原告于2016年5月3日短信往来中已明知被告对绕流的混凝土形成原因不予认可，且自被告于2015年8月退场至2016年7月22日召开处理会议，期间**场地一直由原告控制，原告完全有条件对现场进行证据固定，以便双方产生争议时予以鉴定，现其仅以《会议纪要》为依据即主张相关责任由被告造成，本院认为依据不足；更何况，《会议纪要》发生于原告已实际完成其与舒瑶公司的两份清障工程之后，且两份清障工程合同亦未报第三人备案。现混凝土绕流原因不明的情况下，应由原告承担相应的举证不能的后果。基于加固系对清障部位而进行，同理，亦由原告承担相应后果，对原告主张该三份合同的费用作为其损失，依据不足。

第三部分、原告主张的其与第一海洋公司的建设工程**分包合同的差价部分损失，本院认为，原告所主张的差价系按340元的固定单价予以主张，如前所述，双方对合同单价产生分歧，因本案中双方均不主张结算工程款，故本院对工程价款不予认定，亦不涉及按何种单价结算；而即使原告主张成立，因前述两部分本院不予支持，不论按340元或400元单价结算，差价部分均不超出约定的违约金金额。原告主张的律师费亦属同理。

综上，因原告主张的实际损失并未超出约定违约金，故本院对原告主张的违约金予以支持，其余诉请均不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款、第一百一十四条第一款、第二款的规定，判决如下：

一、被告青海省地质基础工程**总公司于本判决生效之日起十五日内支付原告腾达建设集团股份有限公司违约金170万元；

二、驳回原告腾达建设集团股份有限公司的其余诉讼请求。

负有金钱给付义务的当事人如未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费49,694元(原告已预缴)，由原告腾达建设集团股份有限公司负担34,089元，被告青海省地质基础工程**总公司负担15,605元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。

审　判　长　　孟高飞

审　判　员　　周　箐

人民陪审员　　田有娣

二〇一九年十一月十一日

书　记　员　　刘　畅

附：相关法律条文

一、《中华人民共和国合同法》

第一百一十三条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。

……

第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。

约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。

二、《中华人民共和国民事诉讼法》

第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。