腾达建设集团股份有限公司与青海省地质基础工程施工总公司建设工程施工合同纠纷二审案件二审民事判决书

上海市第一中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）沪01民终4201号

上诉人（原审原告）：腾达建设集团股份有限公司，住所地浙江省台州市路桥区路桥大道东1号。

法定代表人：杨九如，执行董事。

委托诉讼代理人：戚诚伟，北京天驰君泰律师事务所上海分所律师。

委托诉讼代理人：徐韩，北京天驰君泰律师事务所上海分所律师。

上诉人（原审被告）：青海省地质基础工程施工总公司，住所地青海省西宁市城西区海晏路75号。

法定代表人：魏国文，董事长。

委托诉讼代理人：毛小明，上海虑远律师事务所律师。

委托诉讼代理人：朱星祥，上海市山峰律师事务所律师。

原审第三人：上海三维工程建设咨询有限公司，住所地上海市青浦区朱枫公路3035号135-10室。

法定代表人：祝进才，执行董事。

上诉人腾达建设集团股份有限公司（以下简称腾达公司）与上诉人青海省地质基础工程施工总公司（以下简称青海地质总公司）、原审第三人上海三维工程建设咨询有限公司（以下简称三维公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2018）沪0115民初63962号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月14日立案后，依法组成合议庭审理了本案。

腾达公司上诉请求：撤销一审判决第二项，改判：1.青海地质总公司支付赔偿款3,633,293.50元（包括因合同未全部履行导致腾达公司委托他人施工的差额514,855元、因青海地质总公司未按约施工所产生的维修费用1,005,416.5元、因施工质量问题产生的修复费用2,113,022元）；2.青海地质总公司支付腾达公司律师费损失43,000元。事实与理由：一、腾达公司要求青海地质总公司赔偿损失具有事实依据和法律依据。根据合同法第二百八十一条规定，因施工人原因致使工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任。双方签订的分包合同亦约定，工程质量须达到合同约定的要求，如因施工人原因引起工程质量不合格，施工人必须立即整改直至工程质量达到合格为止，并承担由此造成的一切损失。因此，腾达公司有权要求青海地质总公司对工程质量问题承担整改维修义务和赔偿由此造成的一切损失。在青海地质总公司拒绝履行维修义务的情况下，腾达公司委托第三方进行维修所发生的费用和损失依法应当由青海地质总公司承担。腾达公司在一审中已提供证据证明其各项经济损失，因青海地质总公司不认可损失金额又拒绝申请鉴定的情况下，一审法院判决否定腾达公司相关证据效力并认定腾达公司举证不能，既有悖于基本事实，亦举证责任分配有误。腾达公司已提供设计、监理等各方确认的《会议纪要》，证明工程质量问题形成的原因，且腾达公司亦提交其委托第三方进行维修工程质量问题的证据，故青海地质总公司理应赔偿腾达公司相应的修复费用损失。二、腾达公司依法有权向青海地质总公司同时主张违约金和赔偿损失。根据分包合同约定，青海地质总公司履行合同不符合约定的，腾达公司有权解除合同并要求其支付合同总金额20%的违约金并退还全部已付款项。故青海地质总公司构成违约后，应当就此承担合同总价20%的违约金并退还腾达公司全部已付款项469万元。现腾达公司仅主张青海地质总公司支付合同总价20%的违约金和各项损失3,633,293.5元，尚未超过合同约定的违约金数额，亦不足以弥补腾达公司的全部损失，故青海地质总公司理应在承担了合同约定的违约金的情况下，再赔偿腾达公司因施工质量问题导致的全部损失。三、腾达公司因青海地质总公司违约造成的后续施工损失有权在本案中一并主张，一审判决认为部分损失应当在工程款结算中处理，易造成讼累。按照分包合同约定，青海地质总公司的承包范围应当包括地墙开挖后多余砼的凿除、种筋、修理等施工全过程。现因青海地质总公司未完成凿除、植筋及部分地下连续墙施工的情况下，经腾达公司多次通知仍拒绝进场施工，腾达公司因此委托第三方完成该部分施工，故相应的费用系腾达公司的损失，应由青海地质总公司赔偿。尽管一审法院已认定该部分费用应当在约定的单价中予以扣除，但该部分费用还是应在本案中一并处理为妥。四、腾达公司主张因本案纠纷支付的律师费不属于违约金性质，腾达公司有权独立向青海地质总公司主张，一审判决律师费纳入违约金处理有误。

青海地质总公司辩称，不同意腾达公司的上诉请求，青海地质总公司不存在违约行为，腾达公司也未提供证据证明青海地质总公司的施工存在质量问题，更无证据显示其主张的施工费用及损失的客观性及合理性，故坚持己方上诉请求。

三维公司未发表意见。

青海地质总公司上诉请求：撤销一审判决第一项，改判驳回腾达公司的全部诉讼请求。事实与理由：一、青海地质总公司既不存在工期超期的违约行为，也不存在施工质量问题，腾达公司无权解除分包合同。腾达公司行使合同解除权已构成根本违约。1.青海地质总公司并非拒绝进场施工，而是在与腾达公司联系协商前期费用及后续进场问题。根据19号《工程业务联系单》及2016年3月24日的回函，青海地质总公司因前期费用问题及技术问题未解决，仅表示暂不进场，而非拒绝进场。青海地质总公司针对腾达公司2016年3月30日所发律师函的回复中关于“3月30日贵司还在派人电话与我司商谈进场施工事宜，我司也同意派另一班组进场施工，并约定周五下午在项目部见面详谈”的内容可以印证。2.青海地质总公司并未延误工期，更未达到合同约定的工期延误达到15天以上的解约条件。分包合同对于工程工期未作约定，涉案工程系地铁配套工程，其工期比较宽松，根据腾达公司一审提交的证据，涉案分包工程完工日期最迟可到2018年12月31日。因此，青海地质总公司2016年3月24日回函暂不进场并不构成违约，更未达到合同约定的解除条件，且青海地质总公司当时暂不进场亦不会导致合同目的无法实现。腾达公司与第三方签订《混凝土拆除劳务分包合同》时间为2016年1月1日，当时青海地质总公司与腾达公司之间的分包合同尚未解除，腾达公司委托第三方的施工内容属于青海地质总公司的分包范围，足以显示腾达公司违约在先，且其行使合同解除权存在恶意。二、腾达公司主张违约金没有事实与法律依据。即便青海地质总公司暂不进场构成违约，腾达公司有权解除合同，但合同解除条件成就并不等同于腾达公司主张的违约金适用的条件成就。腾达公司在一审中并未提供任何证据证明其可向青海地质总公司主张合同总价款20%的解约违约金。三、一审判决支持腾达公司的合同解除行为，却未适用合同法有关解除的法律规定，属适用法律错误。一审法院混淆了约定解除与法定解除、混淆了法定解除的不同情形，更混淆了合同解除与违约金适用。根据合同法第一百七十四条及相关司法解释的规定，一审法院应当就当事人是否就违约金进行调整进行释明。一审法院未依法向青海地质总公司释明是否对违约金进行调整，侵犯了青海地质总公司的合法权益。一审法院认定青海地质总公司承担20%的违约金，数额明显过高。

腾达公司辩称，不同意青海地质总公司的上诉请求，坚持己方上诉请求。

三维公司未发表意见。

腾达公司的一审诉讼请求：1.判令青海地质总公司赔偿腾达公司损失人民币3,670,469.50元；2.判令青海地质总公司支付腾达公司违约金170万元；3.判令青海地质总公司支付腾达公司律师费43,000元；4.本案诉讼费由青海地质总公司承担。

一审法院认定事实：三维公司为涉案工程的监理方。腾达公司作为甲方（总包人）、青海地质总公司作为乙方（分包人），双方签订《建设工程施工分包合同》一份，合同约定：工程名称为东西通道14号线浦东南路车站地下连续墙，工程地点为浦东大道浦东南路，承包范围为浦东南路车站地下连续墙全过程的施工，包括但不限于如下内容：成槽施工及管理、先导孔……地墙开挖后期的多余砼凿除、种筋、施工资料、现场保洁及安全、文明施工、机械维护、修理等施工全过程及所需的一切措施费，并对以上工程负责；合同第二条“工程质量”约定：乙方确保所有合同内容按设计要求施工，如发现未能达到设计要求或因施工的原因未能正常工作，乙方必须整改至符合设计要求，由此产生的费用由乙方承担，如乙方未能整改，甲方有权寻找其他施工单位整改，由此产生的费用从乙方的工程款中扣除并承担由此引起的一切损失。合同第三条“工程工期”未作约定。合同第四条“合同造价”约定：本合同单位为340元/立方米，暂定总价为850万元，合同价格形式为单价合同，根据实际工程量X单价340元/立方米计算，包含为完成本合同内容所发生的一切费用；合同第七条“付款方式”约定，7.1乙方需在签订合同后三日内支付甲方，开工保证金30万元……；7.3乙方同意甲方根据发包人的付款进度支付分包工程的工程款，具体支付方式如下：开工，本合同无预付款；乙方设备到货后，经发包人验收合格，且收到发包人支付的本分包工程相应进度款后，乙方根据完成的工作量，每月15日前完成实物工程量验工计价并提出当月进度款支付的申请，报甲方相关部门审核确认；甲方根据业主付款情况，在隔月业主工程款支付至甲方账户后，付至完成工程量的70%；本项目开工验收合格，且甲方收到发包人支付的本分包工程相应进度款后，乙方根据完成的工作量，每月15日前完成实物工程量验工计价并提出当月进度款支付的申请，报甲方相关部门审核确认，甲方向乙方支付到结算价款的20%；合同结算总价款的10%作为质量保修金。合同第十一条“违约责任”约定，11.1工期：施工过程中，由于乙方原因造成工期延误，乙方须按1,000元/天向甲方支付违约金，并承担由此造成的一切损失，若发生下述情况之一的，则甲方有权解除合同并有权要求乙方支付合同总金额20%的违约金，并退还全部已支付的款项：（1）工期延误超过十五日及以上……。11.2产品质量：乙方提供的产品不符合本合同约定的，乙方除了承担由返工造成的全部经济损失和工期延误外，还应按不合格产品价款的10%向甲方支付违约金。情节严重的，甲方有权单方解除合同并要求乙方退还已支付的所有工程价款，并按照合同约定金额20%支付违约金。11.3工程质量：工程质量须达到本合同约定要求，如因乙方原因引起工程质量不合格（以工程所在地质检站、甲方、发包人、设计单位、监理单位等书面确认为准），乙方必须立即整改，直至工程质量达到合格为止，并承担由此造成的一切损失。合同落款处双方并未签署日期，青海地质总公司在落款处加盖了公司合同专用章，腾达公司加盖了公司东西通道浦东段拓建工程2标项目部印章。

腾达公司、青海地质总公司另签订有《建设工程施工分包合同》一份，其中，合同第四条约定的单价为400元/立方米，暂定总价850万元，根据实际工程量X单价400元/立方米计算。合同其余条文，除第七条、第十三条部分条款内容不一致之外，其余条文内容与前述《建设工程施工分包合同》一致。该合同落款处双方亦未签署日期，双方均加盖了腾达公司、青海地质总公司公司合同专用章。该合同在三维公司处及住建委备案，但双方均未提供该合同原件。

2014年12月11日，青海地质总公司履带吊进场，同日青海地质总公司资质审批通过。之后，因施工的浦东大道站出现安全事故（非青海地质总公司事故），青海地质总公司在施工场地内待工。

2015年1月20日，地下连续墙分部分项工程开工报审通过，青海地质总公司正式施工。

2015年1月20日至2015年1月29日，青海地质总公司进行地墙钢筋笼加工。

2015年1月29日，青海地质总公司对第一幅地墙A-7进行施工。

2015年2月4日，因春节放假，青海地质总公司停工，停工前青海地质总公司已完成5幅地墙。自次日起，青海地质总公司退场。

2015年3月11日至4月17日，腾达公司对施工场地进行导墙施工、路面硬化。

2015年4月18日，青海地质总公司再次进场，进行地墙施工准备工作。

2015年4月21日，青海地质总公司开始施工地下连续墙D-4。

2015年7月16日，青海地质总公司完成西区最后一幅地下连续墙C-13后转场东区施工。

2015年7月20日，青海地质总公司开始施工东区第一幅地下连续墙C26。

2015年8月7日，青海地质总公司完成东区地下连续墙D-33。之后，因路面道路翻交，青海地质总公司开始退场。

2015年8月10日，青海地质总公司向腾达公司发出《浦东南路站完成工程量确认表》，内容为：本公司完成上海东西通道拓建（浦东段）2标浦东南路站地下连续墙工程共19808.8253立方米，请予以审核确认。在上述表格下方手写有“19728.15×340=6707571”字样，一审第二次庭审中，腾达公司陈述该手写部分是腾达公司工作人员手写，腾达公司对手写工程量确认，价款不确认，不应按340元计。一审第三次庭审中，腾达公司不认可该部分手写部分为其工作人员手写。

2015年8月26日，青海地质总公司退场完毕，之后未再进场。

双方确认，至2015年12月24日，腾达公司向青海地质总公司总计付款4,695,299元。

2016年3月17日，青海地质总公司向腾达公司发出编号为19的《施工业务联系单》，内容为：目前贵司通知我司进场施工，但前期施工中尚有下述问题请贵司抓紧核实：1.盖板处出入口5幅地墙施工增加的费用（详见施工业务联系单14及15号）；2.原谈合同时为一次进出场，目前进场施工请补贴我司进出场费用合计35.9万。……3.保护块，应贵司的要求，我司已代购5000片，开工前约定的单价为6元/片；4.我司所发的联系单（1-18号）请贵司核实给以答复，否则我司认为贵司已认可；5.1#出入口剩余地墙若需我司施工，施工费用需另行商定。上述事宜请有关单位在一周内予以核定。

2016年3月22日，腾达公司向青海地质总公司发出《律师函》，内容为，腾达公司要求青海地质总公司完成1#出入口剩余地墙工程施工，青海地质总公司向腾达公司发出《施工联系单》，要求腾达公司额外支付费用等，否则拒绝继续施工，腾达公司认为青海地质总公司的要求没有合同依据，不同意支付，并要求青海地质总公司于2015年3月25日前组织人员、机械设备进场并施工，否则将追究相应法律责任。

2016年3月24日，青海地质总公司向腾达公司发出《关于贵司所发律师函的回复》，内容为，1.盖板处出入口5幅地墙在施工前青海地质总公司已明确需增加费用；2.在合同洽谈期间，青海地质总公司询问需几次进出场，腾达公司答复为一次即可，所以未在合同中注明多次进出场的补贴费用；3.在合同洽谈期间，腾达公司只提供车站的施工图纸，故青海地质总公司的报价只能按收到的图纸进行报价和洽谈。1号出入口的图纸腾达公司在需要施工时才提供，而且只有需要施工的5幅地墙的图纸，所以青海地质总公司认为与腾达公司签订的合同只包含车站的地下连续墙施工；4.关于保护块的费用，与腾达公司签订的合同中已明确青海地质总公司的职责是保护块安装。在施工前由于腾达公司不知道哪里有保护块采购，要求提供保护块样品及就单价为6元/片谈妥后才委托青海地质总公司代为采购；5.1-18号业务联系单青海地质总公司在施工过程中已提交腾达公司，其中1-9号由腾达公司的资料员进行签收，后面的联系单腾达公司的人员只收不签，青海地质总公司为分包单位，处于弱势，鉴于这种情况，青海地质总公司认为需先解决先前遗留的问题再进行施工，否则永远是没有答复；6.目前还有技术问题没有解决，如需青海地质总公司进场，造成的停工损失按7万元/天计算。

2016年3月30日，腾达公司向青海地质总公司再次发出《律师函》，内容为，因青海地质总公司拒绝进场，严重整体工程项目的进度，故腾达公司通知青海地质总公司解除合同，要求青海地质总公司于2016年3月31日之前全部退场，并要求青海地质总公司承担工程质量责任、保修责任、违约责任等。

2016年5月3日，腾达公司工作人员向青海地质总公司工作人员发送短信，内容为，倘若青海地质总公司未于2016年5月5日前进场清障机械，腾达公司将自行联系清障单位处理，届时产生的相关费用由青海地质总公司承担。青海地质总公司工作人员回复，该区域是由于上船大厦围护体系造成的，不是靠泥浆护壁能解决的，为此专门请设计来工地开专题会，如果是因为泥浆不好的我负责。

2016年5月5日，腾达公司向青海地质总公司再次发送《律师函》，内容为：青海地质总公司施工的车站东坑地墙D-33存在塌方现象，该地墙的设计砼方量为275立方米，而青海地质总公司实际浇筑砼方量为305立方米，充盈系数为1.11，不符合工程要求，故腾达公司要求青海地质总公司于2016年5月7日之前对车站东坑地墙D-33地墙外侧鼓包进行清障施工以符合工程设计要求，若青海地质总公司未能于上述期限内完成清障施工的，腾达公司有权重新安排施工单位对上述工程部分重新施工，由此产生的一切费用及损失由青海地质总公司承担。

2016年7月22日，由腾达公司、三维公司及建设单位、设计单位、分包单位上海XX股份有限公司(以下简称XX股份公司)等工作人员对浦东南路站A-2坑地墙接缝止水处理问题召开了会议，并形成会议纪要，内容为，1.浦东南路站A-2坑前27幅地墙为2015年6-8月施工完成，该27幅地墙由青海地质基础工程施工总公司施工完成，随后地墙停工；2016年4月份由上海A有限公司（以下简称A公司）施工剩余17幅地墙，在施工地墙C-24、B-1、B-8时成槽机无法正常施工（C-24与C-25、B-1与C-27、B-8与B-7、B-8与B-9共计四处为均为新老接缝，障碍物位于地面下18m附近），根据超声影像资料显示，该障碍物为原地墙施工时砼绕流形成的鼓包。针对这一情况，随即邀请参建四方共同研究处理方案，共同研究决定采用全回转清障机对4处新老接缝清障处理……。

2016年7月26日，腾达公司工作人员向青海地质总公司工作人员发送短信，内容：“因您单位2015年6-8月施工完成的A-2坑前27幅地墙，有障碍物。根据超声波影像资料显示：障碍物为地墙施工时砼绕流形成的鼓包，现根据监理，设计等商讨出了处理方案（见照片信息）；通知您公司48小时内进场处理；若48小时内无进场或联系我，为了确保重大工程施工的正常进行，我公司先行派队伍进场施工，因您公司的施工造成的费用，需向您公司追偿。”之后，腾达公司工作人员发送了《东西通道（浦东段）拓建工程二标浦东南路站地墙接缝MJS加固施工情况说明》。2016年7月27日，青海地质总公司工作人员发送短信，内容为：“18米以下均用沙袋填实，不可能有绕流混凝土，所以是你们的施工方法有问题。”腾达公司工作人员回复：“监理、设计院等都进行了评估，也有评估报告。为不影响重大工程施工，留下巨大安全隐患，您单位不作为的话，我单位先行根据方案处理了。”青海地质总公司工作人员短信回复腾达公司应该遇到时就通知青海地质总公司，青海地质总公司就能够处理。腾达公司工作人员则提出其刚发布结论就通知青海地质总公司了，但青海地质总公司没有来处理。

一审法院另查明，2016年4月25日，东西通道（浦东段）拓建工程2标（浦东南路站）地下连续墙（中坑）土建工程通过质量验收。

2016年9月22日，东西通道（浦东段）拓建工程2标（浦东南路站）地下连续墙（西坑）土建工程通过质量验收。

2017年5月2日，东西通道（浦东段）拓建工程2标（浦东南路站）地下连续墙（东坑）土建工程通过质量验收。

一审庭审中，腾达公司为证明其损失，举证了其分别与案外人签订的合同：

一、腾达公司与案外人上海B有限公司（以下简称B公司）签订了两份《拔桩工程施工合同》，合同一：计划开工日期为2016年5月18日，计划竣工日期为2016年5月31日。工程名称为东西通道工程二标清障；工程地点为上海市浦东新区浦东大道甲方指定地点（浦东南路-荣成路）；工程内容为：C-24，B-8，E-1（0米-地下25米深地下障碍清除）全包干包含一切所需的机械、人工、材料、进出场费等。合同价款为25万元，以上费用不含桩孔回填、渣土外运，超过本合同约定工程量部分按照报价书固定综合单位结算。合同二：计划开工时间为2016年5月30日，计划竣工时间为2016年8月15日。工程名称为东西通道工程二标清障；工程地点为上海市浦东新区浦东大道甲方指定地点；工程内容为全包干。合同价款为30万元，以上费用不含桩孔回填、渣土外运，超过本合同约定工程量部分按照报价书固定综合单位结算。三维公司称上述两份合同均未报其备案。

腾达公司另举证了验工计价单、支票存根、账户明细、增值税普通发票等，拟证明其聘请案外人清障施工支付工程款55万元，此款应由青海地质总公司承担。

对该份合同，腾达公司陈述，清障是针对地墙下面有障碍物，用机械把障碍物清除，清障本身不是施工内容，但清障的对象是施工过程中剩下的绕流的混凝土，是青海地质总公司造成的，有关联关系；腾达公司在做三个位置的地下墙时发现有障碍物，无法施工，这三个位置都是新旧地墙的接缝处，分别是C23（青海地质总公司施工）与C24（案外人A公司施工）、B8（B7、B9由青海地质总公司施工）及B-1。青海地质总公司则陈述，清障在分包合同中无约定，在青海地质总公司施工过程中也未发现清障问题；C23、C25是由其施工，C24其挖过，因腾达公司委托的地墙加固公司做偏了，其挖不下去，只能回填，有可能回填的土松出现绕流；B7及B9是其施工，但腾达公司在B8做了MJS的加固，有可能是水泥浆流过来；B-1旁边其做到C-27，因B-1和C-27交接处腾达公司也让外面公司做过加固，到底是绕流还是加固引起的无法确定。

二、腾达公司与案外人上海C有限公司（以下简称C公司）签订了《混凝土拆除劳务分包合同》一份，合同签订时间为2016年1月1日，工程名称为：东西通道浦东段拓建工程2标钢筋混凝土拆除破碎工程；工程地点为：上海市浦东新区浦东大道（甲方指定地点施工标段）；工程承包范围：车站地下连续墙、车站临时封堵墙、支撑梁、栈桥板、通道顶圈梁、车站地下墙、格构柱、接驳器、套打桩预埋钢筋的拆除和凿毛。工程价格为：本工程采用清工承包，市场价不高于900元/吨价格的18%补贴乙方；工期自2016年1月1日至2017年12月31日。其中项目为“人工破碎车站地下连续墙”单价为250元/立方米。三维公司称C公司已报其备案，但未附合同。

腾达公司另举证了验工计价单、支票、账户明细、增值税专用发票等，拟证明其聘请案外人开展混凝土拆除破碎施工支付工程款219,012.50元，此款应由青海地质总公司承担。

对该份合同，腾达公司陈述，凿毛就是多余的混凝土破碎后凿除，其已剔除了8幅不是青海地质总公司施工的部分，凿毛是双方分包合同约定的施工范围；青海地质总公司陈述，凿毛是分包合同约定的施工范围，除8幅外是由青海地质总公司施工，但发生凿毛腾达公司从未通知，故对量其不清楚；其退场时还未施工到确定是否需要凿毛的程度，退场时地下墙还未开挖，故不会发现是否需要凿毛。

三、腾达公司与案外人上海D有限公司（以下简称D公司）签订《建设工程-植筋工程合同》一份，工程名称为上海东西通道2标工程，工程地点为上海市浦东新区浦东大道-荣成路；开工日期为2016年10月1日，完工日期为2018年12月31日；本合同为单价合同，最终按本合同约定办理的结算值为准；其中“直径32mm钢筋并采用进口胶”的价格为130元/根。三维公司称该合同未报其备案。

另，腾达公司与案外人D公司签订《堵漏施工合同》一份，合同约定工程名称为东西通道2标项目内的地连墙堵漏工程，工期自2016年10月1日至2017年12月31日；本合同为单价合同，按现场施工管理部门签订的实际工程量结算；地连墙墙板蜂窝麻面渗水堵漏为30元/针，地连墙墙板裂缝渗水堵漏为140元/米。三维公司称该合同未报其备案。

腾达公司另举证上述两份合同的《验工计价单》、支票、账户明细、增值税普通发票等，拟证明其因地下连续墙的植筋、堵漏而向案外人D公司支付工程款823,580元，该款应由青海地质总公司承担。

对上述两份合同，腾达公司陈述，植筋、堵漏与凿毛一样，也是开挖后才会发现，腾达公司已将案外人施工的8幅地墙剔除；青海地质总公司陈述，植筋、堵漏是开挖后才会发现，本身两幅地墙接缝处也需要植筋，这个工艺还未做到；堵漏是有可能发生的，但腾达公司一直没有通知青海地质总公司，青海地质总公司无法确认实际发生的量。

四、腾达公司与XX股份公司签订《上海市东西通道（浦东段）拓建工程浦东南路站MJS工法加固工程补充协议（东坑地墙接缝处理）》一份，工程名称为：上海市东西通道（浦东段）拓建工程、浦东南路站东坑地墙接缝处理MJS加固工程；工程地址为上海市浦东新区浦东大道即墨路交汇处（东侧）；开工日期为2016年7月25日，竣工日期为2016年8月18日；合同造价为综合单价清包，MJS工法加固综合单价按1,800元/立方米，总价暂定1,472,400元。三维公司称XX股份公司资质已报其审核备案，但未见合同。

腾达公司另举证上述两份合同的工程结算书、验工计价单、支票、账户明细、增值税普通发票等，拟证明其因聘请案外人开展MJS工法加固工程施工支付工程款1,470,960元，此款应由青海地质总公司承担。

对该份合同，腾达公司陈述，该合同是对接缝处进行加固，原因是针对B公司的清障合同中三个新老相接处需要清障，清障后需要加固；四个接口就是会议纪要的四个接口。青海地质总公司则陈述，MJS的工程量太大，腾达公司至少多报告一倍的工程量；会议纪要上没有管质量的监理参加会议。

五、腾达公司与案外人上海E有限公司（以下简称E公司）签订合同一份，工程名称为东西通道工程二标清障，工程地点为上海市浦东新区浦东大道甲方指定地点；工程内容为浦东南路站东坑地墙接头混凝土扰流清障；开工日期为2016年10月4日，竣工日期为2016年10月13日，全包干总价为5万元，以上费用不含桩孔回填，渣土外运，超过本合同约定工程量部分按照报价书固定综合单价结算。三维公司称该合同未报其备案。

腾达公司另举证了验工计价单、支票、账户明细、增值税普通发票等，拟证明其聘请案外人开展地下连续墙清障以及接缝旋喷施工而支付工程款92,062元，此款应由青海地质总公司承担。

对该份合同，腾达公司陈述，清障的位置是A-5和A-6，A-10和A-11，这是开挖后才发现的；该份合同仅履行了一部分，发现该施工工艺无法解决问题，故之后换了B公司清障。青海地质总公司则陈述，这两个位置不涉及地墙的结合，这些地墙早就封闭了，不需要再在下面清障。

六、腾达公司与A公司签订《建设工程施工分包合同》一份，工程名称为东西通道14号线浦东南路站及其附属结构地下连续墙；承包范围为浦东南路站地下连续墙及其附属结构（1号出入口、2号出入口、3号出入口等全过程）的施工；开工日期为2016年4月14日，竣工日期为2016年5月31日，合同价款根据实际工程测量测算，单价为450元/立方米，暂估量为14000立方米。三维公司称A公司分包资质已报其备案，但未见分包合同。

腾达公司另举证了验工计价单、支票、账户明细、增值税普通发票等，拟证明其聘请案外人对青海地质总公司未履行的剩余17副地墙进行施工，合同单价比其与青海地质总公司的合同单价多110元/立方米，合计工程量为4680.5立方米，由此多支付工程款514,855元。

对该份合同，腾达公司陈述，A公司施工是青海地质总公司未完成施工的后续17幅地墙；青海地质总公司则陈述，后续17幅地墙其是未施工，具体由谁施工其不清楚。

七、腾达公司与北京天驰君泰律师事务所上海分所签订的《聘请律师合同》一份，合同约定一审阶段律师费为43,000元。腾达公司另举证了增值税专用发票，拟证明其已支付律师费43,000元。

一审庭审中，青海地质总公司举证了《施工业务联系单》20份，该联系单上仅有青海地质总公司盖章，并无腾达公司或三维公司盖章，腾达公司表示系青海地质总公司单方制作，除编号为19的《施工业务联系单》，其余均不予认可。

一审庭审中，关于涉案两份单价不同的合同，腾达公司陈述，双方实际履行的就是单价340元的合同，并不存在阴阳合同，且两份合同的备案金额都是850万元；单价400元的合同是腾达公司报三维公司备案，应青海地质总公司要求，并非双方真实意思表示；因双方真实履行的并非单价400元的合同，故双方均无该合同原件。青海地质总公司则陈述，单价340元的合同为阴合同，单价400元的合同为阳合同，但其无阳合同原件，其把该合同盖章后交给腾达公司，腾达公司就没有再还给青海地质总公司；双方之所以签署阴阳合同是因为腾达公司压价，青海地质总公司是分包没有办法，腾达公司要求签订两份合同，故两份合同都签了，青海地质总公司之所以同意单价340元的阴合同是考虑到之后接腾达公司的其他项目，所以其他项目赚一点，这个项目亏一点，青海地质总公司也就同意签订了，但阴合同腾达公司加盖的是项目章；当时青海地质总公司对单价340元的合同是同意的，但现在诉讼了，后面的项目也接不到了，青海地质总公司认为应按照单价400元的阳合同履行。

一审庭审中，法庭询问双方对涉案工程审价及鉴定的意见，腾达公司表示，其不同意审价，修复费用已实际发生，腾达公司已提供相应凭证；关于工程质量鉴定，其也不同意鉴定，工程质量现已修复完好，无法进行破坏性鉴定，腾达公司已举证了会议纪要，足以证明青海地质总公司施工存在质量问题，腾达公司已完成举证义务。青海地质总公司则认为，监理公司已作为第三人参加诉讼，应采纳监理公司的意见，不需要审价及鉴定，故也不同意申请。

一审法院认为，虽双方对青海地质总公司已完成工程量及合同单价均产生分歧，但由于双方均不在本案中要求结算，故本案中先分析青海地质总公司不予进场的行为是否构成违约问题。首先，双方虽分别签订了两份单价不同的合同，但双方彼时发生纠纷并非因履行哪份合同而造成；其次，根据双方举证，青海地质总公司不予进场的理由主要为其发出的编号为19的《施工业务联系单》及2016年3月24日回函载明的理由，对此，根据现有证据，青海地质总公司所主张的多次进退场的情况属实，而对联系单及回函中所涉及的保护块费用等其余主张并未举证，现双方合同中进退场次数并无约定，即使因青海地质总公司多次进退场造成增加费用及窝工损失应由腾达公司承担相应责任，腾达公司不同意承担的情况下青海地质总公司是否构成拒绝继续履行合同的合理抗辩，此为本案主要争议焦点。合同法对合同履行中的先履行抗辩权、同时履行抗辩权、不安抗辩权作了相应规定。本案中，青海地质总公司主张的抗辩理由显然并非履行不安抗辩权；至于先履行抗辩权，根据合同法规定，当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。本案中，青海地质总公司所主张的进出场费用及窝工损失即使成立，因双方合同中并未约定在此情况下双方各自债务的先后履行顺序，而根据双方的合同性质，从建设工程施工合同的履行实践看，青海地质总公司提出的各种问题包括多次进出场问题，若确应由腾达公司承担相应费用，双方亦可在结算阶段予以处理。即便腾达公司不同意承担，青海地质总公司亦可通过诉讼方式主张，而青海地质总公司拒绝进场的行为明显不构成合同法规定的先履行抗辩权。至于同时履行抗辩权，根据合同法相应规定，当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。适用同时履行抗辩权的重要条件之一为双方债务有对价关系。本案中，双方的工程价款暂定为850万元，且双方均明知该工程系地铁配套工程涉及重大民生事项，虽双方合同中并未约定工期，但双方均应知该工期应配合地铁施工进程而限期完成。青海地质总公司在腾达公司多次催告的情况下，以增加进出场费用等为由拒绝进场施工，相比整个合同的履行利益而言，其拒绝继续履行合同的行为已明显超出对等的债务履行抗辩，其拒绝进场的行为已达到合同目的无法实现的程度，故其拒绝进场的行为亦不构成同时履行抗辩权。综合上述分析，因青海地质总公司的拒绝进场行为并非行使合法抗辩权，故青海地质总公司的行为构成违约，腾达公司在催告后发函解除双方之间的合同，其解除函发生合同解除的效力，故青海地质总公司应承担合同解除后的违约责任。

现因青海地质总公司违约致合同解除，腾达公司诉请要求青海地质总公司支付违约金、赔偿各项损失并承担律师费作为违约责任的承担。一审法院认为，违约金与赔偿损失都是违约救济的方式，本案中涉及青海地质总公司应按何种方式承担违约责任问题。一审法院根据双方合同约定和法律规定分析如下：对违约金、赔偿损失能否同时适用问题。腾达公司诉请违约金的依据为双方合同第十一条，该条约定的违约金性质系解约违约金，系双方对合同解除后造成一方损失的赔偿额的预估，具有对实际损失的补偿性质。而腾达公司主张的赔偿损失系其基于合同解除而发生的实际损失，根据法律规定，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益。据此，现合同无法继续履行的情况下，双方约定的违约金与法律规定的赔偿损失均作为填补腾达公司因青海地质总公司违约致合同解除而造成腾达公司实际损失的一种补偿方式，腾达公司可根据有利原则择一主张。在实际损失并未超出双方约定的违约金的情况下，两者不宜并处；而在实际损失超出违约金的情况下，腾达公司可主张实际损失，也可根据合同法相关规定，请求人民法院或者仲裁机构予以增加违约金。

就本案而言，鉴于腾达公司同时主张了违约金及赔偿损失，并未作出选择，腾达公司应分别对两项主张予以举证，再由一审法院判明实际损失是否超过约定的违约金。因违约金及赔偿损失的举证责任不同，违约金请求权以违约行为和双方约定违约金为要件，赔偿损失请求权是以违约行为、损失、两者之间的因果关系为要件。本案中，腾达公司已对青海地质总公司的违约行为及违约金的约定予以举证，故对违约金请求权举证完毕。但对赔偿损失请求权，腾达公司举证了其相关损失发生的相应证据，但对其损失是否系青海地质总公司违约行为造成，一审法院分析如下：

第一部分，腾达公司主张的其与C公司的《混凝土拆除劳务分包合同》及其与D公司的《建设工程-植筋工程合同》《堵漏施工合同》，上述工程所涉的凿毛、植筋、堵漏工艺系双方合同约定施工范围，现双方均陈述青海地质总公司退场时尚未达到该施工工艺步骤，故青海地质总公司退场时的结算应根据其实际完成的施工工艺予以确定，凿毛、植筋、堵漏，并非工程质量问题，并非赔偿修理费的概念，而应在约定的单价中予以扣除的问题。在此前提下才能确定腾达公司委托案外人对后续工艺流程进行施工，其另行委托的工程约定的合同价款是否具有合理性，相关损失是否应由青海地质总公司承担。现本案中，双方经一审法院释明，均不要求审价，根据谁主张谁举证原则，现腾达公司主张赔偿损失的情况下，该举证责任分配应由腾达公司承担，因未予审价造成无法确定损失，故由腾达公司承担举证不能的后果。

第二部分，腾达公司与B公司的清障工程、与E公司的清障合同、与XX股份公司的MJS加固工程，根据腾达公司陈述，该三份合同系对由青海地质总公司施工的老地墙及A公司施工的新地墙之间的接缝处绕流的混凝土进行清障及加固而产生，而加固系在清障完成后对清障部位的施工内容，首先，对需清障的绕流的混凝土是否由青海地质总公司造成，双方在律师函及短信往来中均有所交涉，青海地质总公司对此不予认可，认为系其他原因造成，虽腾达公司亦举证了2016年7月22日的《会议纪要》，但青海地质总公司并未参加。因此，腾达公司于2016年5月3日短信往来中已明知青海地质总公司对绕流的混凝土形成原因不予认可，且自青海地质总公司2015年8月退场至2016年7月22日召开处理会议，期间施工场地一直由腾达公司控制，腾达公司完全有条件对现场进行证据固定，以便双方产生争议时予以鉴定，现其仅以《会议纪要》为依据即主张相关责任由青海地质总公司造成，依据不足。何况《会议纪要》发生于腾达公司已实际完成其与B公司的两份清障工程之后，且两份清障工程合同亦未报三维公司备案。现混凝土绕流原因不明的情况下，应由腾达公司承担相应的举证不能的后果。基于加固系对清障部位而进行，同理，亦由腾达公司承担相应后果，对腾达公司主张该三份合同的费用作为其损失，依据不足。

第三部分，腾达公司主张的其与A公司的建设工程施工分包合同的差价部分损失。腾达公司所主张的差价系按340元的固定单价予以主张，如前所述，双方对合同单价产生分歧，因本案中双方均不主张结算工程款，故一审法院对工程价款不予认定，亦不涉及按何种单价结算；而即使腾达公司主张成立，因前述两部分一审法院不予支持，故不论按340元或400元单价结算，差价部分均不超出约定的违约金金额。腾达公司主张的律师费亦属同理。综上，因腾达公司主张的实际损失并未超出约定违约金，故一审法院对腾达公司主张的违约金予以支持，其余诉请均不予支持。

一审法院审理后，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款、第一百一十四条第一款、第二款的规定，于2019年11月11日作出判决如下：一、青海省地质基础工程施工总公司于判决生效之日起十五日内支付腾达建设集团股份有限公司违约金170万元；二、驳回腾达建设集团股份有限公司的其余诉讼请求。负有金钱给付义务的当事人如未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费49,694元，由腾达建设集团股份有限公司负担34,089元，青海省地质基础工程施工总公司负担15,605元。

二审中，青海地质总公司向本院提交一审法院关于合同原件的送达回证和律师出具的收据，证明青海地质总公司一审中持法院开具的调查令向建交委要求提供备案合同文本，但建交委表示合同文本已销毁；之后青海地质总公司找到了其自行保存的备案合同文本，并向一审法院提交。腾达公司对于律师出具的收据的真实性不予认可，对于一审法院出具的送达回证的真实性予以确认，但质证认为该送达回证无法显示所送达的合同原件是否系单价400元的合同文本。对此，青海地质总公司向本院提交单价为400元的合同文本原件，腾达公司对该合同文本的真实性未发表意见，但确认一审中看到过该合同的复印件。本院认为，青海地质总公司提交上述证据材料为证明其提交过单价400元合同文本之原件，对此本院予以确认。

经本院审理查明，关于单价为400元/立方米的《建设工程施工分包合同》原件，青海地质总公司已向法院出示。一审法院认定的其余事实无误，本院依法予以确认。

本院认为，上诉人腾达公司与上诉人青海地质总公司就涉案工程签订了两份分包合同，主要对于合同单价的约定不一致。虽然青海地质总公司明确表示不在本案中主张工程款的结算，但因双方之间对于应按哪份合同确定各自的权利义务存在争议，故本案理应就此作出认定。青海地质总公司主张单价为400元的合同系阳合同，其主要理由系该合同为备案合同，但青海地质总公司亦不否认双方签约时其同意按单价为340元的合同履行，而单价为400元的合同仅系应腾达公司的要求而签订并交予第三人三维公司备案，现双方发生诉讼，故其要求按单价为400元的合同履行。而腾达公司则主张双方实际履行的系单价为340元的合同，且本案并非建设工程相关司法解释所涉及的阴阳合同，故不存在按阳合同履行的问题。对此，本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条的规定，招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予准许。本案所涉工程并未进行招投标，故不存在中标合同一说，故青海地质总公司要求按照所谓的阳合同即单价为400元的合同确定双方各自的权利义务，本院不予采纳。就涉案工程，双方应按实际履行的单价为340元的分包合同确定各自的权利义务。

本案二审争议焦点在于：一、导致分包合同解除的责任归属；二、腾达公司主张由青海地质总公司承担因施工质量问题而产生的赔偿责任及律师费是否具有合法依据。

一、关于分包合同解除的责任归属。腾达公司主张因青海地质总公司拒绝进场施工已构成违约，并导致其合同目的无法实现，故其行使合同解除权。而青海地质总公司则主张其并非拒绝进场，只是施工中因腾达公司的要求多次进退场，且双方对于之前施工的工程量亦存在争议，故因与腾达公司联系协商前期费用及后续进场问题暂不进场。对此，本院认为，青海地质总公司所谓多次进退场，在涉案工程施工过程中确实存在，正常情况下确实会增加一定的费用或产生窝工损失，而双方之间的分包合同并未涉及多次进退场的相关约定内容，故青海地质总公司向腾达公司就此进行联系协商并无不当。但即便如青海地质总公司所述，腾达公司不同意承担多次进退场产生的费用及损失，青海地质总公司作为施工方也可以通过相关法律途径予以救济。而青海地质总公司却以拒绝进场施工作为抗辩，显然不具有合法依据，其行为已构成违约，理应承担相应的违约责任。腾达公司据此在催告后，发函解除双方的分包合同，于法有据。青海地质总公司收到腾达公司的解除函时，双方之间的分包合同予以解除。青海地质总公司上诉称其并未拒绝进场施工，仅系暂不进场，与本案实际情况不符，本院不予采信。

二、关于腾达公司主张的因青海地质总公司施工存在质量问题而产生的各项费用。根据本案所查明的事实，涉案工地四处新老接缝处存在障碍物，需要进行清障及加固施工。但鉴于双方在施工过程中对于形成障碍物的原因即存在争议；而当时因施工现场由腾达公司掌控，腾达公司完全有条件对现场进行证据固定，以便就此进行鉴定；但在本案诉讼过程中，腾达公司以工程质量已修复完好，无法进行破坏性鉴定为由，不同意对施工质量进行鉴定，仅提供了会议纪要以证明青海地质总公司的施工存在质量问题。鉴于该会议纪要并无青海地质总公司参加，故腾达公司仅以此为由，主张青海地质总公司存在施工质量问题，依据不足。鉴于一审法院已判决青海地质总公司承担合同解除的违约责任，即承担合同总价20%的解约违约金，故一审法院对于腾达公司主张的上述清障及加固费用，不予支持，本院予以认同。至于腾达公司主张的原本属于青海地质总公司施工范围内的凿毛、植筋、堵漏工艺，现因已由他人施工而产生的费用，一审判决认定该费用不属于赔偿修理费，而应在腾达公司与青海地质总公司结算时，在约定的单价中予以扣除，本院予以认同。腾达公司要求在本案中作为损失由青海地质总公司予以赔偿，本院不予支持。至于律师费，腾达公司要求在青海地质总公司承担解约违约金的同时赔偿律师费，一则无合同依据，二则亦无法律依据，故本院不予支持。

综上，一审判决正确，本院予以维持。上诉人腾达公司与上诉人青海地质总公司的上诉请求，本院均不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费56,310元，由腾达建设集团股份有限公司负担36,210元，由青海省地质基础工程施工总公司负担20,100元。

本判决为终审判决。

审判长　毛　焱

审判员　蒋庆琨

审判员　钱文珍

二〇二〇年九月二十五日

书记员　熊　洋

附：相关法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……