***、江西同耀建设工程有限公司等建设工程合同纠纷民事一审民事判决书

1 江西省丰城市人民法院 民 事 判 决 书 （2021）赣0981民初5286号 原告：***，男，1962年5月15日出生，汉族。住：江西省丰城市。 委托诉讼代理人：**，北京市中银（南昌）律师事务所律师。执业证号码：××。 委托诉讼代理人：朱奕坤，北京市中银（南昌）律师事务所律师。执业证号码：××。 被告：江西同耀建设工程有限公司。住所地：江西省宜春市**区金瑞镇平安街82号1楼112室。统一社会信用代码：91360900309271941M。 法定代表人：**，系该公司总经理兼执行董事。 委托诉讼代理人：易金财，江西百姓律师事务所律师。执业证号码：××。 委托诉讼代理人：***，江西百姓律师事务所律师。执业证号码：××。 被告：丰城市市政园林管理处。住所地：江西省丰城市 2 新城区建设大厦。统一社会信用代码：12360881492080464W。 法定代表人：***，系该单位主任。 委托诉讼代理人：**（系该单位员工），男，1988年6月10日出生，汉族。住所地：江西省丰城市。 委托诉讼代理人：***，江西百姓律师事务所律师。执业证号码：××。 原告***与被告江西同耀建设工程有限公司、丰城市市政园林管理处建设工程合同纠纷一案，本院于2021年9月10日立案受理后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人**、被告江西同耀建设工程有限公司委托诉讼代理人易金财、被告丰城市市政园林管理处委托诉讼代理人**、***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告***向法院提出诉讼请求：1判令被告江西同耀建设工程有限公司立即支付工程款1,502,821.93元及利息（利息按银行间同业拆借利率，自起诉起计算至付清时止）；2、判令被告丰城市市政园林管理处对上述工程款及利息在欠付范围内承担责任；3、本案诉讼费由两被告共同承担。事实和理由：2017年11月22日，被告江西同耀建设工程有限公司（以下简称“同耀公司”）以4,633,895.11元的价格中标被告丰城市市政园林管理处（以下简称“市政园林管理处”）发包的丰城市新城区污水管网清淤工程项目，双方于 3 2017年11月29日签订《建设工程施工合同》。2017年11月30日，原告与同耀公司签订《合作协议》，约定由***向同耀支付合同总价1.5%的管理费并实际承包该项目。随后***组织人力物力投入施工，项目于2018年5月30日竣工验收。2020年5月21日，市政园林管理处委托的造价咨询机构出具《建设工程计算评审报告书》，确定总工程造价为4,227,675.93元。但同耀公司仅向***支付工程款2,724,854元，欠付工程款1,502,821.93元。现原告诉至贵院，恳请贵依法支持原告诉请。 被告江西同耀建设工程有限公司辩称：1、我方收到被告二支付的工程款金额为3,750,606.25元，我方已转给原告金额为2,735,020元。原告所诉转账金额错误；2、原告和我方合作参与案涉项目的施工，约定原告方需开具相应的材料发票及劳务发票给我方，我方才会予以支付工程款。但是至今原告方未开具有效的发票给我方。我方之前转账的金额都是作为借支给原告方的金额。按照合同约定以及税务法律约定，原告方应该补开相应发票给我方，我方才能将剩余款项支付给原告。3、原告方和我方签署的合作协议约定，原告需支付中标价的2%给我方作为管理费。按照中标价是4,633,895.11元来计算管理费，为92,677.9元。合同另有约定（第3.26条）原告方也需支付合同造价5%，作为农民工资和工程质保金。按照前期的金额4,633,895.11元，该金额为231,694.7元，合同第5.8条约定原告方在施工期间 4 需每月向我方支付3,000元二级建造师押证费用。该费用应一直计算至今。因为，双方在合同的附件中有约定，建造师的押金一直支付到开出完工证明给我方为止。但至今原告方未开出完工证明给予我方。该项费用从双方签署合同的时间2018.1.15日，计算至今。金额为138,000元。上述三项费用合计462,372.6元。原告方具备所有条件后，我方经核算扣减相应的费用支付原告方剩余的工程款。4、合同中也约定，第5项中有约定，工程竣工后原告方应该书面通知我方，准备好交验资料并办理验收移交手续。但是至今我方从未受到过原告方的验收移交资料。包括原告方提交的审计报告，我方也不清楚。综上所述，针对原告方不合理的诉请，经法庭查实后予以驳回。 被告丰城市市政园林管理处辩称：原告起诉丰城市市政园林管理处没有事实和法律依据；1、原告以江西方正监理公司审核的工程造价是完全错误。首先该审核结果不是发包方和承包方共同委托江西方正监理公司审核的结果。而是答辩方单方委托作为审计参考的意见；2、双方没有达成结算协议，故原告以江西方正监理公司审核结果作为双方的结算的结果是没有事实依据的，不符合法律规定的。根据最高院建设工程施工合同司法解释有关法律规定……，诉讼中只要一方不认可，也可以申请造价鉴定，除双方明确表示受咨询意见约束的之外。也就是说江西方正监理公司的咨询意见在本案中不具有确定所涉工程造价的法律依据。2、本案争议 5 工程的实际价款应为3,750,606.25元，根据2017年11月29日建设工程专用条款23.2条以及26条约定，双方对工程价款一致确认以审计结果为准。2018年4月13日被告二向答辩人及我方出具一份施工单位承诺书，其中施工方江西同耀建设工程有限公司在承诺书中第二条明确承诺同意以丰城市审计局对该工程价款审计后的审计报告结果作为该工程价款的最终结算依据。故本案工程结算价款应为3,750,606.25元；3、答辩人已支付了承包人本案工程全部价款3,750,606.25元。根据最高院关于审理建设工程相关法律解释规定，答辩人在付清全部工程价款后无需对原告承担任何工程款。综上所述，请求法庭驳回原告对答辩人的诉请。 原告***为证明其主张，依法向本院提供的证据有：一、《中标通知书》、《建设工程施工合同》（协议书部分）各1份；旨在证明2017年11月22日，江西同耀建设工程有限公司以4633895.11元的价格中标丰城市市政园林管理处发包的丰城市新城区污水管网清淤工程项目，双方于2017年11月29日签订《建设工程施工合同》。二、《合作协议》1份；旨在证明2017年11月30日，江西同耀建设工程有限公司以合作的模式，将项目实际发包给***，并由***实际出资建设。三、《建设工程结算评审报告书》（节选）1份；旨在证明丰城市政园林管理处通过审计局委托的江西方正工程监理造价咨询有限公司出具的《建设工程结算评审 6 报告书》确认工程总造价为4,227,675.93元。四、施工组织设计第4页及丰城市新城区污水管网清淤/检测长度核验表各1份；旨在证明：1、施工组织设计明确了二次冲洗的施工方法；2、原告按施工组织设计明确的施工方法进行了二次冲洗，各方进行了验收。 对原告***提供的上述证据，被告江西同耀建设工程有限公司经质证对证据一“三性”均无异议；对证据二“三性”均有异议，该份证据是原告方对合同原件进行穿改调换了合同页面，从而形成伪造的证据，后续我方会提供真实的证据，从原告提供合同来看，原告明显是将原件拆开后予以装订的，置换了合同内容。在最后一页的时间，真实的时间是2018年1月15日，而原告方篡改为2017年11月30日。刚原告方在陈述时也明确。我方是于2017年11月29日和被告二签署的建设工程施工合同。相关手续还没办理完就和原告签署该份协议。并且原告方将该份合同的附属页面予以丢弃。请求法院依法核准该份合同的真实性以及另行确定原告方伪造证据的法律责任。对证据三该份报告书中的我方公章系原告方私刻，我方从来没有盖过该公章。对其所谓结算委托，我方没有委托相关事宜。所以对该鉴定“三性”均有异议。对证据四即丰城市新城区污水管网清淤/检测长度核验表，“三性”无异议，原告提供的材料只能证明我方对检测长度予以认可。并不代表对涉案工程竣工验收予以认可。且按照原告方提供的证据来说就算清淤完成后，还有其他的 7 工程量。被告丰城市市政园林管理处经质证对证据一“三性”均无异议；对证据二，我方与被告江西同耀建设工程有限公司质证意见一致，补充一点，关于合作问题，我方认为原告是挂靠，违反建筑法相关法律法规的规定，依法对其处理。对证据三，我方赞同被告江西同耀建设工程有限公司质证意见。根据被告江西同耀建设工程有限公司的质证意见印章系伪造。对单方委托审计的“三性”无异议。对其证明目的有异议。不能证明双方确定了工程总造价款为4,227,675.93元。不能证明是通过丰城市审计局委托的。对证据四中即施工组织设计第4页及丰城市新城区污水管网清淤/检测长度核验表各一份；我方没有收到任何相关文书，只是在竣工验收表予以认可，验收**只是对工程的工程量、长度进行认可，但不是对第4页中涉及二次冲洗事宜进行认可，且二次冲洗我方也没有相关签证单。对其“三性”均无异议，但不能达到其证明目的，如果有相关审计部门审计后，我方予以认可审计的最终结果。 被告江西同耀建设工程有限公司为证明其主张向本院提交的证据有：一、2018年1月15日双方签署的《合作协议》1份；旨在证明：1、该份协议证明在我方答辩所陈述的相关费用均有相关约定事项。具体条款及金额详见答辩内容。2、证明原告方提供的合作协议系原告方伪造、调换内容，且合同附件条款恶意遗漏，其行为违法。我方也没有收到原告方提交的任何完工材料。原告方的行为构成违约。而且我 8 方有理由从未付款项中扣留合同约定的金额。3、原告方还需提供材料发票及劳务发票给予我方，否则我方有权利不予转付工程款。二、银行流水明细1份旨在证明：我方于2018年2月13日支付了110万元给原告，2018年6月15日支付了30万元，2018年7月15日支付了95,120元；2019年2月3日支付了299,900元；2019年12月19日支付94万元合计共支付2,735,020元。 对被告江西同耀建设工程有限公司向本院提供的上述证据，原告***经质证对证据一“三性”均有异议。1．该协议仅有最后一页有***签名，其他页面无法判断是否是原合同的组成部分。另外，该份协议书与我方提供的不一致，我方提供的协议书是2017年12月30日签订的。而本协议书落款处没有日期，同耀公司声称是2018年1月15日签订的，我们认为，应以我方提供的于2017年12月30日签订的协议书为准；2．该协议虽名为合作协议，但实际上是挂靠协议，故两份协议均为无效合同，合同中约定的内容均无效，故同耀公司应当支付工程款，不得依据无效合同的约定主***。3．合同中所约定的费用均无依据，关于发票，现场所有的发票均由我方以同耀公司名义开具，并已经交付给建设方，所有税金均由我方承担，如同耀公司主张开票费用，应提供其缴纳税款的凭证；关于管理费，合同无效且未安排管理人员的情形下，同耀公司无权收取管理费；关于农民工工资保证金及质量保证金，该两项费用均是担保性质的 9 费用，即便合同有效且给付了，此时也应当返还我方，故完全没有发生的必要；建造师根本不存在押证一说，这是明显违反建筑法的，如同耀公司坚持主张，请求法庭责令其提供建造师在江西住建云系统显示的押证期间等信息。因合同无效，双方结算工程款应按法律规定结算。对证据二、银行流水明细；被告一支付2,735,020元的银行流水三性无异议，但对金额的计算有异议。上述转账无异议，但同耀公司法人**称计算错误，要求***于2019年1月13日通过微信向**转账10,166元。该10,166元也正是我方与同耀公司计算已付工程款的差额。被告丰城市市政园林管理处经质证认为对被告江西同耀建设工程有限公司提供上述的证据均无异议。对协议内容的事实，因不是我方参与的，我方不能辨别真伪。由法庭查明其事实。 被告丰城市市政园林管理处为证明其主张向本院提交的证据有：一、建设工程施工合同1份；旨在证明发包人和承包人在专用条款23.2条和26条中一致确认工程价款以丰城市审计局审计结果为准的事实；二、施工单位承诺书1份；旨在证明施工单位江西同耀建设工程有限公司向丰城市审计局和发包人丰城市市政园林管理处承诺同意以丰城市审计局的审计结果作为该工程价款的最终结算依据的事实。三、丰审固投决（2021）35号《审计决定书》1份；旨在证明丰城市政园林管理处送审的委托江西方正工程管理造价有限公司竣工结算金额4227675.93元中，经审计有多计工 10 程款477069.68元的事实，实际结算价款应为4227675.93元减去477069.68元，即3750606.25元。四、**办发（2016）52号文件1份；旨在证明丰城市审计局有权审计本级政府投资的本案建设工程项目，有权依据建设单位丰城市市政园林管理处报送的项目审计材料进行审计并作出审计决定的事实。五、工程款支付凭证五份和支付清单；旨在证明丰城市政园林管理处已按审计结果向施工单位江西同耀建设工程有限公司支付了3750606.25元全部工程款的事实。 对被告丰城市市政园林管理处向本院提供的上述证据，原告***经质证对证据一“三性”均无异议，但该合同因挂靠而无效。对证据二“三性”无异议，虽然同意以审计局的审计结果为准，但前提是审计结果是客观、真实的。对证据三即丰审固投决（2021）35号《审计决定书》；对该决定书作为证据的“三性”无异议，但对该决定书中所载的数据“三性”均有异议。该《审计决定书》系政府内部的，相关数据并未与我方核对，且该文件中扣减40万元二次冲洗款项的理由是“建设单位未提供计量依据和签证，此项全额核减”。实际上核减是财政给建设方的款项。我方认为，建设单位未提供计量依据和签证，不是我方的过错，不应由我方承担被扣40万元的后果。且该二次冲洗已经施工，故《审计决定书》所载的数据不真实客观，不应作为本案认定工程款的依据。法院应依法审查《审计决定书》所载数据的真实 11 性。我方提供证据四以证明我方完成二次冲洗的事实。对证据四“三性”无异议。但审计决定的结果应当客观真实，本案中所体现的数据不真实客观，法院应依法审查。对证据五、工程款支付凭证五份和支付清单；因不是向我方支付的，故我方无法核实，请求法院核实三性。但我方未收到上述款项，且上述款项也不是真实完整的工程造价。被告江西同耀建设工程有限公司经质证对证据一、三、四、五“三性”及证明目的均无异议；对证据二“三性”均有异议，该份文件上的签名和公章都不是我方法人及公司加盖的公章。系原告方伪造的证据，但我方同意按照丰城市审计局审计结果作为工程价款支付依据。 当事人围绕诉讼请求及其各自的主张依法向本院提交的证据，开庭时本院依法组织当事人进行了证据交换和质证，经当事人质证对证据“三性”无异议的，本院予以确认，并在卷佐证。对证据“三性”提出异议，本院不予认定，并在卷保留。 根据法庭调查和有效证据，本院认定本案事实如下：2017年11月22日，被告江西同耀建设工程有限公司通过招标的方式，中标承建丰城市市政园林管理处发包的丰城市新城区污水管网清淤工程。2017年11月29日被告江西同耀建设工程有限公司与被告丰城市市政园林管理处签订《建设工程施工合同》。合同对工程概况、承包范围、工期、质量标准、合同价款等作了约定，特别是因该工程是市政府财政拨 12 款，原告***与被告江西同耀建设工程有限公司向发包方即丰城市市政园林管理处承诺，该工程竣工结算以丰城市审计局的审计报告结果作为该工程价款的最终结算依据。2018年1月15日原告***与被告江西同耀建设工程有限公司签订了一份《合作协议》。2017年11月30日，原告***对该工程就组织人力、物力投入施工，2018年5月30日竣工验收。2020年5月21日被告丰城市市政园林管理处根据《丰城市政府投资项目委托社会中介机构审计管理办法（修订稿）》的规定，委托江西方正工程监理造价咨询有限公司对该工程结算进行审核。2021年5月10日该工程经丰城市审计局审计审定金额为3,750,606.25元。被告丰城市市政园林管理处从2018年8月27日先后五次向被告江西同耀建设工程有限公司通过银行、市财政直接支付工程款3,750,606.25元。被告江西同耀建设工程有限公司从2018年2月13日起先后五次共向原告***支付了工程款2,735,020元，被告江西同耀建设工程有限公司尚有1,015,586.28元未支付。事后，经原告***多次催讨未果，酿成纠纷。 本院认为，建设工程施工合同是指发包人和承包人为完成商定的施工工程，明确相互权利、义务的协议。依照施工合同，施工单位完成建设单位交给的施工任务，建设单位应按照（合同约定）规定提供必要条件并支付工程价款。在本案中，原告***是实际施工人，借用被告江西同耀建设工 13 程有限公司的资质，与被告丰城市市政园林管理处签订涉及丰城市新城区污水管网清淤工程即《建设工程施工合同》。该工程全部由实际施工人即原告***完成，工程已经过发包方即被告丰城市市政园林管理处验收合格。且该工程（公开招标，资金来源为市财政拨款）经过丰城市审计局审计决定整个工程审计审定金额为3,750,606.25元。被告丰城市市政园林管理处已向被告江西同耀建设工程有限公司按照审计结果全额支付。因此，被告丰城市市政园林管理处在本纠纷中不需要承担责任。被告江西同耀建设工程有限公司在收到被告丰城市市政园林管理处工程款后仅向原告***支付工程2,735,020元，尚有工程款1,015,586.25元未支付。对于原告***在庭审中提出向被告江西同耀建设工程有限公司法人**微信支付10,166元要求本案一同处理，与本案不属同一法律关系，应另行主***。对于被告江西同耀建设工程有限公司在庭审中提出要求原告***在工程款中支付管理费、工程质保金以及每月支付3,000元二级建造师押证费用的问题。经审查，从被告丰城市市政园林管理处与被告江西同耀建设工程有限公司签订《建设工程施工合同》、原告***与被告江西同耀建设工程有限公司签订《合作协议》来说，被告丰城市市政园林管理处是发包方，被告江西同耀建设工程有限公司是转包方，原告***是实际施工人。实质上是原告***借用被告江西同耀建设工程有限公司资质与发包方即被告丰城市市政园林管理处签订 14 《建设工程施工合同》，被告江西同耀建设工程有限公司对该工程完成并未实际派驻管理人员参与工程的施工和管理。纯粹通过出借资质**，其借用资质的违法行为，严重扰乱了建筑市场秩序，为法律所禁止。因此，被告江西同耀建设工程有限公司要求原告***按双方签订《合作协议》支付管理费、质保金、押证费等，本院不予支持。对于原告诉请被告江西同耀建设工程有限公司支付利息的问题。因双方未约定，本院不予支持。现原告***诉请被告江西同耀建设工程有限公司向其支付工程款，于法有据，本院应予支持。据此，依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条第一款、第五百七十七条、第五百七十九条、第七百八十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下： 一、被告江西同耀建设工程有限公司于本判决生效后十日内支付给原告***工程款1,015,586.25元。此款应由原告***在收到款项后三日向被告江西同耀建设工程有限公司出具有关税务票据，或者被告江西同耀建设工程有限公司到税务机关开具相关工程款项税务票据，其支付税费在该工程款中扣除。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加 15 倍支付迟延履行期间的债务利息。 二、驳回原告***的其他诉讼请求。 案件受理费18,325元，由原告***负担6,325元，由被告江西同耀建设工程有限公司负担12,000元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省宜春市中级人民法院（在递交上诉状之日起七日内，预交上诉案件受理费，款汇至江西省宜春市中级人民法院。如逾期不交纳，按自动撤回上诉处理）。 义务人在本判决书规定的期限内拒不履行其义务的，权利人可在本判决书发生法律效力后，上述履行期限的最后一日起二年内向本院申请强制执行。申请强制执行应递交申请执行书与被执行人财产状况证据或线索材料。 审　判　长　　*** 人民陪审员　　*** 人民陪审员　　万　茜 二〇二一年十二月二十九日 书　记　员　　周　苗 16 附： 一、《中华人民共和国民法典》 第五百零九条第一款当事人应当遵循诚信原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第五百七十七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第五百七十九条当事人一方未支付价款、报酬、租金、利息，或者不履行其他金钱债务的，对方可以请求其支付。 第七百八十八条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。 建设工程包括工程勘察、设计、施工合同。 二、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》 第四十三条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。 实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。 三、《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。 17 判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。