某某与青岛海晏环境技术工程有限公司、某某等合同纠纷二审民事判决书

山东省青岛市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2014）青民二商终字第679号

上诉人（原审被告、反诉原告）青岛海晏环境技术工程有限公司。

法定代表人***，董事长。

委托代理人张景盛，山东德衡律师事务所律师。

委托代理人宋蕾，山东德衡律师事务所律师。

上诉人（原审被告、反诉原告）***。

委托代理人张景盛，山东德衡律师事务所律师。

委托代理人宋蕾，山东德衡律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、反诉被告）***。

原审被告于波。

上诉人青岛海晏环境技术工程有限公司（以下简称海晏公司）、上诉人***因与被上诉人***、原审被告于波合同纠纷一案，不服青岛市市南区人民法院（2013）南商初字第30298号民事判决，向本院提起上诉。本院2014年7月23日受理后，依法由审判员胡金鳌担任审判长，代理审判员徐晓主审与代理审判员徐慧共同组成合议庭，于2014年8月8日公开开庭进行了审理，上诉人海晏公司、上诉人***委托代理人张景盛、宋蕾，被上诉人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***在一审中诉称，2011年11月23日，***与***、于波签订《合作协议》，约定以海晏公司为主体，与山东水务环保集团有限公司（以下简称山东水务公司）签署《一级代理协议书》，三人共同出资、共同承担责任。协议签订后，***及时履行出资义务，但于波却未按约定及时出资，该协议现已无法履行，合同目的无法实现。在这种情况下，海晏公司、***仍占有***的出资款人民币25万元，经***多次催要拒不返还。请求判令：1.解除合作协议；2.海晏公司、***返还***出资款25万元及自2011年12月21日至判决生效之日按同期贷款利率计算的利息；3.诉讼费由海晏公司、***、于波负担。

青岛海晏环境技术工程有限公司在一审中辩称：1.***与***、于波是合作协议的主体，其解除协议的主张与海晏公司无关；2.海晏公司已将150万元预付款按照约定支付给山东水务公司，并未占用任何款项，不应承担返还责任，***关于利息的主张没有依据；3.因三名合伙人以海晏公司名义与山东水务公司签订代理协议发生纠纷，且***与于波在纠纷发生后下落不明，无法取得联系，因此给答辩人造成经济损失，***与于波应承担相应责任。请求依法驳回***的诉讼请求。

***在一审中辩称：1、***提出解除《合作协议》没有法律依据；2、***因介绍山东水务代理项目存在过错，应给其他合作人的损失承担赔偿责任；3、***没有占用***的出资款，不应承担返还责任。***主张利息无依据；4、***在与山东水务公司出现纠纷后下落不明，导致答辩人至今无法与其联系，其诉称多次催要出资款拒不返还，与事实严重不符。请求驳回***的诉讼请求。

青岛海晏环境技术工程有限公司、***在一审中反诉称，***经于波介绍与***认识。山东水务公司的一级代理项目是在***的介绍下开展起来的。在***、***及于波共同与山东水务公司负责人进行协商后，以海晏公司的名义与山东水务公司签订《一级代理销售合同》及《补充协议》。在海晏公司、***了解到山东水务公司所述项目与事实不符后，因无法联系到于波，***与***与山东水务项目负责人多次进行沟通，并提出解除《一级代理销售合同》及《补充协议》，并要求对方返还150万元设备预付款。2012年2月，山东水务公司向青岛市市南区人民法院起诉海晏公司，要求支付设备款及损失180万元，海晏公司反诉要求返还150万元预付款，海晏公司为此支付律师费和诉讼费共计129150元，根据《合作协议》上述费用应由三方共同承担。由于***存在严重过错，导致三人出资至今未收回，对于***出资100万元的利息损失，应当承担责任。请求判令：1、***承担给***造成的损失共计21525元；2、***因其过错给反诉人造成100万元出资款的利息损失，自2011年11月17日至判决生效之日按照同期银行贷款利息计算；3、***承担诉讼费。

***在一审中针对反诉辩称：***已履行出资义务，其他纠纷与***无关，海晏公司、***的诉讼请求无法律和事实依据，请求法院驳回其诉讼请求。

原审查明，一、2011年11月23日，***、***、于波签订《合作协议》，约定三人同意以青岛海晏环境技术工程有限公司（***为该公司法人代表）为主体，和山东水务签署代理协议，作为山东水务在宁夏自治区的一级代理。三人共同出资、共同履行代理协议规定的义务，共同承担责任并享有相应的权利，三人出资比例为***：于波：***=4：1：1，并同意在合作的各个阶段，均按此比例投入资金。三人约定代理协议签订后，首期设备预付款150万元由青岛海晏代交山东水务（已于2011年11月17日交纳）。其中于波、***应出资的每人25万元在2011年11月24日前支付海晏公司账户。合作协议签订后，海晏公司开设专门账户三人的出资均汇入该账户，项目资金支出、收入只使用该账户。项目核算和管理基本模式为：***负责相关费用审批，于波负责会计工作，***负责出纳工作，每月书面账务报表，每月会议审核。三人应协商承担项目管理，以保证项目执行的顺利、成本和利益的透明。甲方与山东水务签署的《一级代理销售合同书》、《一级代理销售合同书补充协议》以及山东水务环保集团有限公司文件（山东水务（2011）7号《关于省一级总经销的若干规定》）作为合作协议附件，与本合作协议具有同等效力。

二、2011年12月20日，***收到***25万元。

三、2012年2月4日、2012年1月20日，***、***与山东水务公司曲延华商等谈合同解除事宜，***表示三人合伙出现问题，合伙资金不到位，海晏公司资金紧张。曲延华表示愿意退还150万元。

四、山东水务公司于2012年2月28日起诉海晏公司，要求海晏公司支付购买设备款及损失180万元，海晏公司提起反诉，要求解除双方签订的《一级代理销售合同书》及《补充协议》，山东水务公司返还海晏公司设备款150万元及利息。海晏公司缴纳反诉费9150元，向山东德衡律师事务所支付律师费120000元。另。于波未按约定出资。

原审法院认为，***与***、于波签订的合作协议系各方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。各方合作的形式为按比例持续投资，以海晏公司的名义作为山东水务公司的代理商经营，并按比例进行利益分配。从现有证据来看，***、于波未进行首次出资，各方未按合作协议约定的核算和管理模式运营，***以此为由与山东水务公司协商解除协议事宜，后海晏公司也以诉讼方式申请解除协议，各方签订的合作协议已无实际履行的必要，对***申请解除合作协议的诉讼请求予以支持。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。《合作协议》约定各方应当将出资款支付公司账户，但其法定代表人***实际收取了***的25万元出资款，从协议后续履行及此后产生的诉讼中，海晏公司认可实际使用了该笔款项，故海晏公司应当对***25万元投资款承担返还责任。

至于***应否承担海晏公司起诉山东水务公司而产生的部分费用及赔偿***出资利息损失问题，海晏公司起诉山东水务公司未与***协商，产生的费用亦未经负责出纳工作的***审核，合作项目失败亦非***原因造成，对青岛海晏公司、***的反诉请求不予支持。原审法院根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项、第九十七条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定判决：一、确认***、***、于波于2011年11月23日签订的《合作协议》解除；二、青岛海晏环境技术工程有限公司于判决生效后十日内向***返还投资款25万元及该款项自2013年5月15日至判决生效日按中国人民银行同期贷款利率计算的利息损失；三、驳回***其他诉讼请求。四、驳回青岛海晏环境技术工程有限公司、***提出的反诉请求。如青岛海晏环境技术工程有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5050元、保全费1770元，由青岛海晏环境技术工程有限公司负担。反诉案件受理费1450元，由青岛海晏环境技术工程有限公司、******负担。宣判后，青岛海晏环境技术工程有限公司、***不服，上诉至本院。

青岛海晏环境技术工程有限公司、***上诉称，一、《合伙协议》是各方真实意思表示，已经实际履行，一审法院不能随意解除。二、协议各方应当按照约定共同出资、共同履行约定义务、共同承担责任。三、被上诉人在山东水务项目中存在过错，应当对其他合伙人的经济损失承担赔偿责任。四、被上诉人主张上诉人返还出资款25万元及利息缺乏事实依据。五、合作协议的三方主体是***、***、于波，海晏公司并非合作协议的一方当事人，合作协议解除后认定***实际收取了***25万元出资款，一审推定青岛海晏环境技术工程有限公司认可实际使用了该笔款项负有返还责任没有法律依据，因海晏公司向山东水务公司所支付150万元款项时是按照合作协议的约定代缴的首期设备预付款，并非用于海晏公司的经营活动。且海晏公司垫付150万元款项在先，***收取***25万元款项在后，如果认定应返还***的出资款，也应由***返还，而不是应该由海晏公司负责返还。请求：1、驳回被上诉人的诉讼请求。2、被上诉人承担上诉人经济损失21525元。3、被上诉人承担因其过错给上诉人造成的损失100万元出资款的利息损失（自2011年11月17日至判决生效之日，按同期贷款利率计算）。4、一、二审诉讼费、反诉费由被上诉人承担。

被上诉人***辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求依法维持原审判决。

二审中，上诉人海晏公司、上诉人***提交2011年12月6日于波向***出具的借条一张，证明于波向***借款25万元，***代于波垫付的出资款已经到位。被上诉人质证称，对该证据的真实性不认可，一审该证据没有提交。该借条是否与本案有关不清楚。

本院认为，被上诉人不认可该证据的真实性，于波没有到庭确认，故本院对该证据不予采信。

经审理查明，***、***、于波同意以海晏公司为主体，和山东水务签署代理协议，作为山东水务在宁夏的一级代理。根据合作协议约定被上诉人的投资款交至海晏公司的账户，为便于资金管理、成本核算、利益分配，合作协议签订后，海晏公司即开设专门账户。三人的投资均汇入该账户。被上诉人将25万元交给***，***给被上诉人出具了收条。被上诉人参与了山东水务项目的考察商谈。因上诉人与山东水务买卖合同不能履行，山东水务起诉上诉人，案号是青岛市市南区人民法院（2012）南商初字第20137号、青岛市中级人民法院（2013）青民二商终字第701号、该案以调解结案山东水务返还上诉人120万元。

二审查明的事实与原审查明的事实基本一致。

本院认为，本案有三个焦点：一、被上诉人25万元投资款应否返还，返还的主体是谁。二、被上诉人应否承担海晏公司的21525元费用。三、***是否因重大过错而承担***100万元投资产生的利息。

针对焦点一，***、***、于波签订的合作协议是三方真实意思的表示，合法有效，各方均应自觉遵守协议中的权利义务。本案存在两个法律关系，一是山东水务与海晏公司的买卖合同法律关系。二是***、***、于波三人的合伙关系。三人合伙并不是以合伙体或合伙人的名义与山东水务直接产生关系，而是约定以***担任法定代表人的海晏公司名义进行。但就合伙协议的约定而言，海晏公司与山东水务之间的权利义务关系由合伙体来承担。因此，在海晏公司与山东水务合同已解除的情况下，合伙的目的已无法实现。一审法院判决解除并无不当。根据《合作协议》被上诉人将投资款交至海晏公司账户，且约定该项目资金支出、收入只使用该账户，并由海晏公司直接与山东水务进行买卖合同法律关系。***作为海晏公司的法定代表人，其收取被上诉人25万元投资款并出具收条的行为是代表海晏公司的职务行为。被上诉人按约定向海晏公司缴纳投资款，故海晏公司作为收款方应承担向***返还投资款的责任。

针对焦点二，海晏公司为保护被上诉人的利益，以积极的方式在（2013）青民二商终字第701号提起反诉，聘请律师，是合伙期间为合伙业务付出的成本，系合伙人之间的共同债务，应由合伙人按比例承担。根据《合作协议》共同承担责任的约定，被上诉人应当按比例承担律师费和诉讼费，即按出资比例承担律师费、诉讼费共计21525元（律师费12万元加诉讼费9150元，再按三方出资比例4：1：1，被上诉人承担1／6）。

针对焦点三，鉴于海晏公司与山东水务是从事买卖合同的直接主体，并且上诉人并无证据证明被上诉人在执行合伙事务中存在过错。因此，对上诉人主张因***重大过错而承担***100万元投资产生的利息。本院不予支持。

综上，上诉人的上诉理由部分成立，本院予以支持。原审判决适用法律错误，本院予以纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、维持青岛市市南区人民法院（2013）南商初字第30298号民事判决第一、二项。

二、撤销青岛市市南区人民法院（2011）南商初字第30298号民事判决第三、四项。

三、被上诉人***于本判决生效后10日内返还上诉人青岛海晏环境技术工程有限公司21525元。

四、驳回上诉人青岛海晏环境技术工程有限公司其他上诉请求。

五、驳回被上诉人***其他诉讼请求。

如果上诉人青岛海晏环境技术工程有限公司、被上诉人***未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费5050元，二审案件受理费5219元，保全费1770元，共计12039元。由上诉人青岛海晏环境技术工程有限公司、***负担。反诉费1450元，由被上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　胡金鳌

代理审判员　　徐　慧

代理审判员　　徐　晓

二〇一四年八月十三日

书　记　员　　张　恬