田×、正泰国际工程有限公司与山西煤炭运销集团某某煤业有限公司劳务合同纠纷二审民事判决书

山西省吕梁市中级人民法院 民事判决书 （2020）晋11民终750号 上诉人（原审原告）：田×，山西省汾阳市人。 委托诉讼代理人：刘×1，山西绥明律师事务所律师。 上诉人（原审第三人）：正泰国际工程有限公司。 法定代表人：陈×，该公司董事长。 委托诉讼代理人：杜×。 被上诉人（原审被告）：山西煤炭运销集团**煤业有限公司。 法定代表人：李×1，该公司董事长。 委托诉讼代理人：李×2，山西树德律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘×2。 上诉人田×、正泰国际工程有限公司因与被上诉人山西煤炭运销集团**煤业有限公司（以下简称**煤业）劳务合同纠纷一案，不服山西省汾阳市人民法院（2019）晋1182民初1356号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月13日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人田×及其委托诉讼代理人刘×1，正泰国际工程有限公司的委托诉讼代理人杜×，被上诉人山西煤炭运销集团**煤业有限公司的委托诉讼代理人李×2、刘×2到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 田×上诉请求：1.撤销山西省汾阳市人民法院（2019）晋1182民初1356号民事判决，改判正泰国际工程有限公司在一审判决基础上再给付上诉人田×劳动报酬115500元，**煤业承担连带责任。庭审中，上诉人田×变更上诉请求为：由正泰国际工程有限公司给付上诉人截止到2019年6月8日的劳务报酬共计126000元，**煤业承担连带责任。事实和事由：1.原审判决认定事实错误。上诉人从2012年12月28日起在**煤业回风立井项目变电站工地任看守员,报酬为每月1750元。2013年5月7日，正泰国际工程有限公司负责人***向其结清此前工资报酬。同年5月8日起，夏季工地正常施工，上诉人只负责夜间看守，每月工资仍为1750元。同年6月中旬，该工程停工，上诉人此后负责工地日间和夜间的看守工作，吃住在工地。***承诺工程重新开工时，结清工资。该工程直至现在仍未开工，工程烂尾，但上诉人一直在履行看守职责。故原审法院仅认定7个月错误；2.变电站系**煤业的项目，正泰国际工程有限公司是项目的施工建设方，二者均是上诉人提供看守劳务的服务对象和受益方，均对上诉人的劳动报酬有支付义务；3.**煤业和正泰国际工程有限公司应当共同支付上诉人2013年5月8日起至2019年6月8日，共计6年1个月的工资127750元。一审判决只认定7个月错误，应由煤峰煤业和正泰国际工程有限公司共同支付。 正泰国际工程有限公司辩称，该公司和田×无劳务关系，田×对现场值守的事实没有依据，田×的诉讼主张已经过了诉讼时效，应向***主张，与该公司无关。 **煤业辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，**煤业没有向田×支付劳动报酬的义务，请求对一审判决予以维持，且田×的上诉请求变更了一审时的诉讼请求。 正泰国际工程有限公司上诉请求：1.撤销山西省汾阳市人民法院（2019）晋1182民初1356号民事判决，依法驳回原告全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费由二被上诉人承担。事实和理由：**煤业与上诉人签订《山西省建设工程施工合同》后，将35KV变电所改造及线路开闭所等项目工程发包给上诉人。上诉人又将案涉工程分包。2013年6月该项目停工，上诉人的所有员工均已撤出。上诉人未与田×签订过劳务合同，双方不存在劳务关系。***不是上诉人的员工，***提供的书面承诺是否为其本人签字无法确认。即使为其本人签字，也应由其个人承担相应的法律责任，且田×始终与***个人进行约定及结算，故田×应向***个人主***；2.田×主张现场值守无事实根据与证据证实，且现场早已停工，该项目由**煤业看管，上诉人无理由安排人员照看现场；3.田×前往**煤业主***的时间事实上晚于诉讼时效到期日，田×主***已超过2年诉讼时效的规定。 田×辩称，其虽然与正泰国际没有劳务合同，但正泰国际是工程的承包人，并将工程违法分包给***个人。***雇佣其为工地看守员，正泰公司应对其的劳务承担支付义务。其在一审中提供了看守证明材料可以证实其在工程现场履行了看守职责。因其一直履行看守职责，故不存在诉讼时效问题。 **煤业辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。**煤业现有的所有员工均在2018年末至2019年初到岗，对于田×是否在之前主张过报酬，**煤业不清楚。 田×向一审法院起诉请求：一、判令被告给付原告截止到2019年6月8日的劳务报酬共计126000元；二、判令被告承担本案诉讼费。 一审法院认定事实：被告**煤业是依法设立的经营煤炭开采业务的公司，第三人正泰公司是依法设立的有限责任公司，经营范围包括电力工程施工总承包、机电设备安装、电气设备、机电设备的销售等。2011年9月8日，被告与第三人签订了《山西省建设工程施工合同》，被告将35KV变电所改造及线路开闭所等项目工程发包给了第三人，第三人又将该工程分包。2012年12月，原告田×来到**煤业变电站工地担任看守员。2013年5月8日，上述工地负责人***将原告此前的工资结清，并手书“风井工地守夜用一人，每月1750元，从2013年5月8日开始算起，2013年5月8日，***。”2013年6、7月间该变电站工程停工，第三人所有员工撤出。因劳务报酬未能给付，原告向汾阳市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，汾阳市劳动人事争议仲裁委员会作出汾劳人仲不字（2019）第2号不予受理案件通知书。原告收到该通知书后未就该事项提起诉讼，又以劳务合同纠纷为由诉至法院。 一审法院认为，本案是劳务合同纠纷，原告田×作为提供劳务者，提供了劳务，依法应得到报酬。本案中，被告**煤业将其公司35KV变电所改造及线路开闭所等项目工程发包给了第三人，由第三人承担上述工程的施工，第三人承包该工程后又进行了分包，***作为本案工程的现场负责人，雇佣原告守夜，并出具了相关书证，双方已形成劳务合同关系。对于***是否第三人的工作人员，经审判人员询问具体分包商及现场施工负责人情况，第三人代理人未予明确回答；而原告是一名年届六旬的农民，限于举证能力，其无法证明***到底属何方工作人员；第三人作为本案工程的承包商将其工程分包后，对分包商及现场施工负责人情况应该十分清楚，但其经审判人员再三提示后拒不提供、披露上述情况，应由其承担给付原告劳务报酬的责任，其实际给付后可向***另行主***。对于被告及第三人所辩称原告主***已超过诉讼时效，一审法院认为，第三人自2013年6、7月间撤出工地后并未留有其他工作人员，原告即使想主***也无法找到相对的义务人，且被告自认原告曾到其公司索取报酬、扰乱公司秩序，这恰恰证明原告并没有放弃主张自己的权利，故对被告及第三人的该项辩称不予采信。对于原告劳务报酬的数额，原告自述其自2013年5月起即看守工地至今，为证明其主张向一审法院所提供的证据均为传来证据、间接证据且证人无正当理由均未出庭作证，故对该部分证据不予采信；原告自2013年起在无人支付劳动报酬的情况下一直坚守岗位工作至今，不太符合生活常理，结合原告提供的工地现场图片，本案工程显属半拉子工程，水、暖、电均未配套，在北方严寒的冬季根本不具备夜晚值守的条件，但原告所述工地之材料明细及去向均较为符合事实，这说明原告确实在工地现场进行过值守也尽到了一定的看护义务，故酌定原告在本案工地从2013年5月起值守至北方冬季严寒来临之12月前计7个月，每月报酬1750元共12250元。依据《中华人民共和国民法总则》第二条、第一百一十九条、第一百七十六条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第七十三条，《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十七条第一款的规定，判决：一、第三人正泰国际工程有限公司于判决生效之日起十五日内一次性给付原告田×12250元；二、驳回原被告及第三人的其他诉讼请求。案件受理费1410元，由第三人正泰国际工程有限公司负担137元，由原告田×负担1273元。 二审期间，上诉人田×提供照片复印件三张、汾阳市能源局信访答复一份，拟证明现在的工地样貌与原来的工地样貌发生了改变，田×履行了看守职责，承包人为正泰国际。正泰国际工程有限公司的质证意见为，对三张照片不予认可，不能证明和工程有关联性。汾阳市能源局的文件中可以证实***并非该公司员工，***的承诺与该公司无关，亦可证**×没有继续看守的事实。**煤业的质证意见为，对三张照片不予认可，与本案无关。对汾阳市能源局的文件的证明目的不认可，该证据无法证**×在现场看守的时长，也不能证明**煤业具有支付报酬的义务。 二审经审理查明的事实同一审一致。 本院认为，本案的争议焦点是：1.上诉人田×的劳务报酬应由谁来支付，支付金额是多少？2.上诉人田×的主张是否超过诉讼时效？ 关于第一个争议焦点，田×提供的***对其出具的书证可以证实田×与***之间已形成劳务合同。虽然正泰国际工程有限公司在对汾阳市能源局的答复中提出***并非该公司正式员工，而是第三方安装电力设备的工作人员，但上诉人正泰国际工程有限公司对该公司向被上诉人**煤业承包了案涉工程后又将该工程进行分包的事实，在一、二审中均予认可，且未提供分包合同及施工负责人的相关情况。上诉人正泰国际工程有限公司也未提供证据证明其向被上诉人**煤业批露过案涉工程分包情况，且**煤业已就案涉工程费用向正泰国际工程有限公司全部结清，故应由正泰国际工程有限公司承担给付上诉人田×劳务报酬的责任，其实际给付后可向***另行主***，故上诉人田×主张由**煤业承担连带责任的上诉理由不能成立。上诉人田×提供的***、***、***、***等四人的证言均为传来证据、间接证据，四名证人在一、二审期间均未出庭作证，其提供的三张建筑工地的照片亦无法证实其从2013年起在无人支付劳动报酬的情况下一直坚守岗位工作至今。汾阳市能源局作出的《关于田×同志申诉问题的答复意见》，只能证明上诉人田×因正泰国际工程施工地负责人***欠付其工资进行过信访，而无法证明其实际看守工地的时长。故一审判决根据上诉人田×对工地机械材料明细及去向的陈述，结合案涉工程的施工现状及北方严寒的冬季不具备夜晚值守的条件等客观因素，酌情认定田×在本案工地从2013年5月起值守至北方冬季严寒来临之12月前计7个月，每月报酬1750元共12250元并无不当。 关于第二个争议焦点，上诉人正泰国际工程有限公司自2013年6、7月间撤出工地后并未留有其他工作人员，田×无法找到相关义务人主***。但**煤业在一审中自认田×曾到其公司索取报酬、扰乱公司秩序，可以证实田×多次主张自己的权利，故田×所提诉讼请求并未超过诉讼时效。 综上所述，田×、山西煤炭运销集团**煤业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一审案件受理费1410元，由上诉人正泰国际工程有限公司负担137元，由上诉人田×负担1273元。上诉人正泰国际工程有限公司预交二审案件受理费106元由上诉人正泰国际工程有限公司自行负担。上诉人田×预交的二审案件受理费2610元由上诉人田×自行负担。 本判决为终审判决。 审判长 *** 审判员 *** 审判员 *** 二〇二〇年五月八日 书记员 马　丽