海南三沙市建设工程有限公司、某某中投资管理有限公司等建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书

.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px} .MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px} 海南省第一中级人民法院 民事判决书 （2022）琼96民终3409号 上诉人（原审被告）：海南三沙市建设工程有限公司，住所地海南省海口市秀英区科技大道1号海建科技大厦四楼。 法定代表人：**，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：**，海南刚峰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**湘，海南刚峰律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：***中投资管理有限公司，住所地海南省澄迈县老城经济开发区快速干道23公里处。 法定代表人：***，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：**，海南金裕律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，海南金裕律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1977年8月12日出生，汉族，住陕西省镇巴县。 委托诉讼代理人：***，华商***（海口）联营律师事务所律师。 原审被告：海南金五指建筑劳务股份有限公司，住所地海南省海口市秀英区长滨六路12号五源河公寓二期（C、D地块）28#楼29层2903房。 法定代表人：***，该公司董事长。 上诉人海南三沙市建设工程有限公司（以下简称三沙公司）、***中投资管理有限公司（以下简称森中公司）因与被上诉人***、原审被告海南金五指建筑劳务股份有限公司（以下简称金五指公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服海南省澄迈县人民法院（2021）琼9023民初4898号民事判决（以下简称一审判决），向本院提起上诉。本院于2022年10月31日立案后，依法组成合议庭，不开庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 三沙公司上诉请求：一、撤销一审判决第二项，改判驳回***的该项诉讼请求；二、由***承担本案的二审诉讼费用。事实及理由：一、三沙公司依法将涉案工程的劳务施工部分分包给金五指公司，并已按《施工劳务分包合同》之约定向金五指公司支付完毕全部劳务工程款。三沙公司系涉案项目的施工总承包方，于2017年6月与金五指公司签订《施工劳务分包合同》，将涉案工程的所有人工劳务部分分包给金五指公司。金五指公司系依法设立的建筑施工劳务企业，其具备相应建筑工程施工资质，且建设单位森中公司对三沙公司将涉案工程劳务分包给金五指公司亦知悉同意。另，按三沙公司与金五指公司签订的《施工劳务分包合同》约定，涉案工程的劳务分包合同价款为4000万元整，劳务合同价款均为一次包死价格，不再因市场波动或国家政策变化做任何调整。三沙公司一审提交的证据2也可证明，森中公司于2020年10月28日就涉案工程与三沙公司结算确认工程造价为86807032.07元，其中该项目所涉及的全部人工费为22461548.82元，三沙公司实际上已累计向金五指公司支付劳务工程款42492688.11元。即三沙公司已向金五指公司支付完毕全部劳务工程款，甚至存在超付的情形，三沙公司不存在欠付金五指公司劳务工程款的事实。二、一审法院判决森中公司对金五指公司拖欠***工程款在欠付三沙公司工程款范围内向***承担清偿责任属认定事实不清、证据不足且适用法律错误，依法应予以撤销。根据三沙公司与金五指公司签订的《施工劳务分包合同》第五条第5.1款和第5.2款约定，严禁金五指公司将涉案劳务分包工程再转包，金五指公司也不得以三沙公司名义对外签订合同、聘请或雇佣劳动者，但金五指公司未经三沙公司同意擅自将涉案项目水电工程部分再违法分包给***施工。按《施工劳务分包合同》第六条第6.6款第（17）**约定，金五指公司应对其擅自违法再分包产生的债务承担清偿责任。涉案项目系列案件产生的原因是金五指公司违反合同约定擅自将其承包的劳务施工部分违法肢解再分包给第三方，且在收到三沙公司已支付的工程款42492688.11元后又不向分包人支付相应工程款造成的。森中公司欠付三沙公司的部分工程质保金系根据施工合同之约定应得的工程款，且三沙公司已向金五指公司支付完毕全部劳务工程款，一审判决森中公司向***承担清偿责任，严重侵犯三沙公司的合法权益。另，根据最高人民法院民一庭2022年1月7日会议纪要，可以依据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人不包括借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人。在本案中，***即属于违法分包关系中的实际施工人，其无权突破合同相对性，越过其合同相对方金五指公司直接向发***中公司主张工程款，一审法院根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条之规定判决森中公司在欠付三沙公司工程款范围内向***承担清偿责任错误，依法应予以撤销。 森中公司上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判森中公司不承担法律责任；二、本案一二审诉讼费用由***承担。事实及理由：根据森中公司及三沙公司的举证质证情况，均认定案涉工程于2020年5月18日通过竣工验收。而一审判决无视上述事实，认定竣工验收日期为2019年11月15日，明显与事实不符。森中公司作为开发商与***没有任何合同及经济往来，三沙公司作为承包森中公司工程项目的总包方与***并无签订任何合同协议，一审判决亦未要求三沙公司履行向***支付任何款项、履行任何法定义务。根据一审判决第一项可知，是金五指公司欠***款项，与三沙公司没有关系。而森中公司作为开发商，仅与总包方即三沙公司之间存在合同并因此发生债权债务关系，与作为分包方的金五指公司没有债权债务关系，森中公司的未付质保金只能支付给三沙公司。一审判决中认定总包***公司无需承担债务，却判决由森中公司将本应由三沙公司享有的质保金交付给***，显然不符合法律逻辑。**中公司履行了一审判决将质保金交付***，三沙公司没有义务向***承担责任却因此被剥夺领取质保金的权利，必将损害三沙公司的权益。假设森中公司将质保金交付***，三沙公司又有权领取质保金，又必将损害森中公司的权利。故，一审判决适用法律不当，自相矛盾，损害了森中公司及三沙公司的合法权益，依法应当予以改正。 ***辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求法院二审予以维持。首先，根据森中公司提供的《工程竣工验收备案表》《工程结算审定签署表》证据材料显示，涉案工程主体结构质保金已于2021年11月15日到期，森中公司此时尚欠三沙公司已到期的主体结构质保金2240352.23元，三沙公司尚欠金五指公司劳务费12245811.53元（目前金五指公司已经向澄迈县人民法院提起诉讼，向三沙公司主***，澄迈县人民法院已经受理），金五指公司尚欠***工程款1157928.76元是没有争议的事实。一审法院根据上述查明的事实，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条第二款的规定，判决发***中公司在欠付总包人三沙公司2240352.23元工程款范围内对实际施工人***承担清偿责任，并没有***中公司和三沙公司的偿付责任。即使森中公司对***支付后，森中公司和三沙公司之间、三沙公司和金五指公司之间的建设工程价款债权债务相应部分消灭，并没有***中公司和三沙公司、金五指公司各自的偿付责任。其次，三沙公司因公司主管领导换届后，在2021年4月30日截留了建设单位森中公司付给挂靠人金五指公司的劳务费10296680.47元，这是导致涉案工程系列案爆发的根本原因，也是金五指公司在2021年10月26日**中公司单独发函（详见森中公司证据五）让其停止支付工程款的原因，涉案项目至今仍有10个班组、上百名农民工的劳务费近600万没有兑现，导致农民工讨薪事件频发。最后，判决发***中公司在欠付总包人三沙公司工程款范围内对实际施工人***承担清偿责任，从根本上解决了农民工付出大量心血而拿不到工资的问题，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条第二款立法精神和保护农民工合法权益的初衷，具有良好的法律和社会效果。 ***向一审法院提出诉讼请求：一、判令金五指公司偿付***工程款1157928.76元，并承担自2020年10月18日起至实际付清欠款之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算的逾期付款利息，利息暂计至2021年12月13日为41779.13元；二、判令三沙公司对金五指公司的债务承担连带偿付责任；三、判令森中公司在欠付三沙公司工程款范围内对***承担偿付责任；四、本案诉讼费由金五指公司、三沙公司、森中公司共同承担。 一审法院认定事实：森中公司系位于海南省澄迈县老城镇的美伦水岸花园项目的发包方，三沙公司系涉案工程的总承包方，金五指公司系涉案工程的劳务分包方，而金五指公司又再将分包的工程分包给***施工。 2018年4月25日，金五指公司将涉案工程的1#、2#、3#、4#楼及商铺、地下室的室内外水电安装工程分包给***施工，双方签订《美伦水岸花园水电施工合同》。 在上述合同签订之前，三沙公司与金五指公司签订《施工劳务分包合同》（未写明签约时间），约定主要内容如下：分包范围：美伦水岸花园1#、2#、3#、4#楼，桩基、地基与基础地下室、商铺土建劳务分包（具体以实际分工及施工图要求为准）；分包劳务内容：临时设施主体结构内的钢筋、泥工、模板、外架、水电安装等；工期自2017年6月22日至2019年1月31日止共585日；合同价款（暂估）4千万元；本工程的劳务合同价款，均为一次包死价格，不再因市场波动或国家政策而调整等；包人工、包主材、包安全施工、包质量、包工期；电气安装包含线管预埋、线路敷设、设备安装、避雷装置安装等。 2017年1月21日，森中公司为甲方与金五指公司为乙方订立《协议书》约定：甲方将美伦水岸花园项目土建及安装工程发包给乙方承建，工程完工并验收完成后支付至合同价的90％，竣工结算后付至总价的95％，尾款5％作为工程质量保质金，保质期为2年，2年满后10日内扣除应扣款项无息一次性支付给乙方。 2017年8月24日，森中公司与三沙公司、金五指公司三方订立《三方协议书》，共订立4个条款，约定：三方同意按森中公司和金五指公司2017年1月21日订立的协议书执行，如未约定的，按森中公司和三沙公司的施工合同执行；工程竣工后，以三沙公司送审的结算书（征得金五指公司同意后送审）。 案涉项目于2019年11月15日正式通过竣工验收。于2020年5月18日办取得竣工验收备案。三沙公司与森中公司于2020年10月28日结算，结算价为86807032.07元，其中全部人工费为22461548.82元。三沙公司已共向金五指公司支付的劳务款总计42492688.11元（其中，直接支付款额39517978.51元给金五指公司；按金五指公司指定的账户支付款额10780147.6元）。 ***依约完成了全部合同义务，金五指公司的法定代表人***与***于2020年10月18日进行了结算，制作《美伦水岸花园（森中居住小区）项目结算申请单》，确认主体工程给排水、电气工程等的总造价为4710333.76元，除去扣款3552405元后，尚拖欠1157928.76元未支付。同日，由***自制《***水电支付明细》签字认可19笔收款共计3535000元，***当庭表示无异议。***当庭出示转款的银行电子回执显明的付款数额，***亦当庭表示无异议。其后，金五指公司、三沙公司、森中公司均未向***转款。 一审法院认为，本案的主要争议焦点有四：一、涉案合同是否有效，双方结算是否具有法律效力？二、***的诉讼请求应否支持？三、能否判令由三沙公司对金五指公司所拖欠***的工程款承担连带清偿责任？四、能否判令由森中公司对金五指公司所拖欠***的工程款在欠付工程款范围内承担清偿责任？ 关于焦点一，涉案合同即《美伦水岸花园水电施工合同》，系金五指公司与***双方所签订，***称收到金五指公司支付工程款140万元及三沙公司支付工程款213.5万元，故对于金五指公司将工程分包给***，三沙公司是知情的。但是，总包***公司及建设单位森中公司，并不是该合同的当事人。总承包企业或专业承包企业与劳务分包企业以劳务分包合同的名义签订的实质上属于工程分包合同；工程分包企业以劳务分包合同的名义与劳务分包企业签订的实质上属于工程再分包合同。民法典第一百五十三条第一款规定：“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。”建筑法第十四条规定：“从事建筑活动的专业技术人员，应当依法取得相应的执业资格证书，并在执业资格证书许可的范围内从事建筑活动。”***不具备相应的执业资质，而分包案涉工程，违反法律、行政法规的强制性规定，该合同应认定为无效。但不影响该结算条款的效力。对***和金五指公司2020年10月18日的结算结果为：金五指公司拖欠***班组劳务费为1157928.76元（以总费用额4710333.76元减掉扣款额3552405元）。有金五指公司的法定代表人***签字确认。该结算结果对于金五指公司与***具有法律效力，***可据此向金五指公司主张拖欠的劳务费及相应的违约金。 关于焦点二，民法典第七百九十三条规定：“建设工程施工合同无效，但是建设工程工程验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。……。”民法典第五百七十九条规定：“当事人一方未支付价款、报酬、租金、利息，或者不履行其他金钱债务的，对方可以请求其支付。”该案涉项目于2019年11月15日正式通过竣工验收，2020年5月18日办成竣工验收备案。三沙公司与森中公司双方于2020年10月28日对案涉工程最终竣工结算，最终结算造价为86807032.07元，其中该项目所涉及的全部人工费为22461548.82元。三沙公司已共向金五指公司支付的劳务款总计42492688.11元。 金五指公司与三沙公司之间是否签订书面挂靠合同，***并未举证证明，一审法院不予认定双方形成挂靠承揽工程关系。从2017年8月24日《三方协议书》内容看，三沙公司送审的结算书，尚需征得金五指公司同意后送审的，亦不能确认双方存在挂靠关系。 ***主张金五指公司支付工程款1157928.76元，含有质保金235516.69元，而质保金只需待2年10日期满后就应支付，自2019年11月15日起算质保期现已逾期，故予以支持***的该项诉请。 关于***主张利息应否支持问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十五条、第二十七条之规定，本案当事人未对欠付工程价款约定利息计付标准及自何时起计付，故酌情违约金，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率贷款利率计算，从应付工程价款之日起计至清偿之日止。基于案涉工程竣工验收时间为2019年11月15日，2020年10月28日对案涉工程最终竣工结算，酌情确定结算后的付款期为30日，则金五指公司需于2020年11月28日之前，向***支付劳务费的95％。实际上金五指公司在2020年1月17日之前向***支付了劳务费共计3535000元，差额为1157928.76元（含质保金235516.69元），故计算利息的计算方式为：自2020年11月29日起计算至2021年11月14日止，以922412.07元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息；自2021年11月15日起计算至清偿之日止，以1157928.76元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息。对于***超过此部分的利息主张，不予支持。 关于焦点三，***系案涉工程的实际施工人。本案中，三沙公司作为总承包人，***及金五指公司的证据，未足以证实总承包人三沙公司欠付案涉工程价款；而根据三沙公司与森中公司双方于2020年10月28日对案涉工程最终竣工结算，最终结算造价为86807032.07元，其中该项目所涉及的全部人工费为22461548.82元。三沙公司已共向金五指公司支付的劳务款总计42492688.11元。根据各方的举证，无法确认三沙公司拖欠金五指公司的工程款，故三沙公司对金五指公司拖欠***的债款不承担连带清偿责任。 关于焦点四，森中公司称已支付了部分质保金给三沙公司，但陈述数额不详；而***质证称：森中公司目前尚欠三沙公司已到期的质保金为2240352.23元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释（一）》第四十三条第二款规定，森中公司应当在欠付三沙公司工程款2240352.23元范围内对***承担偿付责任。三沙公司称森中公司仍尚欠三沙公司部分质保金200多万元未付。综合分析各方意见后，***的意见可采信，森中公司目前尚欠三沙公司已到期的质保金为2240352.23元。对于***的该项诉讼请求予以支持。 一审法院依照《中华人民共和国民法典》第一百五十三条第一款、第五百七十九条、第七百九十三条第一款、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第一项、第二十六条、第二十七条、第四十三条第二款和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、金五指公司于本判决生效起七日内向***支付拖欠的劳务费1157928.76元及逾期付款利息（计息方法为：自2020年11月29日起计算至2021年11月14日止，以922412.07元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息；自2021年11月15日起计算至清偿之日止，以1157928.76元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息）；二、森中公司对金五指公司所拖欠***的工程款在欠付三沙公司工程款范围内向***承担清偿责任；三、驳回***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15597.37元，由金五指公司全部负担。 二审中，三沙公司提交一组国内支付业务收款回单，证明：***依约完成涉案项目维保事项且工程质保期满后，项目业主森中公司于2022年7月19日向三沙公司支付剩余工程质保金1940351.6元，森中公司已向三沙公司支付涉案项目的全部工程款。森中公司、金五指公司对该证据无异议。***对该证据真实性无异议，合法性有异议，其认为一审判决已经确定三沙公司向***的支付责任，森中公司仍恶意向三沙公司支付质保金，应认定该支付行为对***不发生法律效力。 森中公司提交一组国内支付业务付款回单、质保金支付申请书，证明森中公司已支付全部质保金。三沙公司、金五指公司对该证据无异议。***质证意见同对三沙公司提交证据的质证意见一致，认为涉案质保期已于2021年11月15日（一审判决前）届满。 ***提交起诉状一份，证明金五指公司已经向一审法院提起诉讼，三沙公司尚欠金五指公司劳务费12245811.53元。三沙公司、森中公司对该证据不予认可。金五指公司对该证据无异议。 本院经审查，对三沙公司、森中公司提交的国内支付业务付款回单、质保金支付申请书的真实性予以确认，对***提交的起诉状的关联性不予确认。 二审审理查明的事实与一审审理查明的事实基本一致，本院予以确认。二审另查明，一审判决作出后，森中公司于2022年7月19日向三沙公司支付了预留用作质保金的工程余款1940351.6元。 本院认为，根据当事人的诉辩主张，本案二审的争议焦点为：森中公司是否应当承担补充向***支付分包工程款的付款义务？ 根据查明的事实，***是以包工包料方式承包案涉工程当中的水电工程施工，属于专业工程分包，故本案案由应确定为建设工程分包合同纠纷，一审认定本案案由为建设工程施工合同纠纷不当。另外，***承包施工的是水电专业工程，不是劳务，一审认定本案性质为劳务分包亦错误，二审予以纠正。***和金五指公司对一审判决第一项判项，即判决金五指公司向***支付工程款余款1157928.76元及相应利息，***和金五指公司均未提出上诉，二审予以维持。根据查明的事实，***承包施工的案涉水电工程来源于金五指公司的分包，而金五指公司承包包括案涉水电工程在内主体工程施工权，来源于三沙公司的转包（不排除是借用资质），而案涉主体工程的发包***中公司，森中公司与三沙公司之间存在总包合同关系，名义上是森中公司将案涉主体工程发包给三沙公司承包施工。***实际投入资金最终完成案涉水电工程的施工，应认定***是水电专业工程的实际施工人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释【2020】25号）第四十三条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”***与森中公司之间并无转包或违法分包合同关系，根据该条规定，突破合同相对性请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人不包括借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人。一审判决森中公司承担补充向***支付分包工程款的付款义务没有事实和法律依据。一审判决的第二项判项适用法律错误，二审予以纠正，综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项、第二**规定，判决如下： 一、维持海南省澄迈县人民法院（2021）琼9023民初4898号民事判决的第一项判决； 二、撤销海南省澄迈县人民法院（2021）琼9023民初4898号民事判决的第二项、第三项判决； 三、驳回原审原告***的其他诉讼请求 一审案件受理费15597.37元，由海南金五指建筑劳务股份有限公司负担；二审案件受理费30442.72元，由海南金五指建筑劳务股份有限公司和***各负担15221.36元。 本判决为终审判决。 审判长    *** 审判员    *** 审判员    ** 二〇二二年十一月二十四日 法官助理    ** 书记员    *** 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。