隆德县大欣建筑工程有限公司第一分公司与**、隆德县大欣建筑工程有限公司、***、**买卖合同纠纷二审民事判决书

宁夏回族自治区固原市中级人民法院

民事判决书

（2016）宁04民终597号

上诉人（原审被告）：隆德县大欣建筑工程有限公司第一分公司。住所地：宁夏隆德县。

负责人：**，该公司经理。

委托诉讼代理人：***，宁夏六盘山律师事务所律师。代理权限为特别授权。

被上诉人（原审原告）：**，男，1981年11月9日出生，汉族，初中文化，宁夏固原市人，个体户，住宁夏固原市原州区。

委托诉讼代理人：***，宁夏萧关律师事务所律师。代理权限为一般代理。

原审被告：隆德县大欣建筑工程有限公司。住所地：宁夏隆德县西环路10号二楼。

法定代表人：仇宏强，该公司经理。

委托诉讼代理人：***，宁夏六盘山律师事务所律师。代理权限为特别授权。

原审被告：***（****），男，1973年12月26日出生，汉族，四川省广元市人，原系鄂尔多斯市万民劳务有限公司法定代表人及股东，住四川省广元市苍溪县。

原审被告：**，女，1989年5月2日出生，汉族，四川省巴中市人，原系鄂尔多斯市万民劳务有限公司股东，住四川省巴中市巴州区。

上诉人隆德县大欣建筑工程有限公司第一分公司因与被上诉人**、原审被告隆德县大欣建筑工程有限公司、***、**买卖合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区隆德县人民法院（2015）隆民初字第862号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月9日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人隆德县大欣建筑工程有限公司第一分公司的委托代理人***、被上诉人**及其委托诉讼代理人***、原审被告隆德县大欣建筑工程有限公司的委托代理人***到庭参加诉讼，原审被告***、**经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

隆德县大欣建筑工程有限公司第一分公司上诉请求：依法撤销隆德县人民法院（2015）隆民初字第862号民事判决，发回重审或改判驳回**的一审诉讼请求。事实及理由：一审判决认定事实错误、适用法律错误、处理错误，隆德县大欣建筑工程有限公司第一分公司不应承担本案的担保责任。一、**提供的供货合同既非担保合同，又没有担保条款，其在合同下面所设置担保人栏目属于合同内容的无效条款，隆德县大欣建筑工程有限公司第一分公司不承担担保责任，**主张让担保人承担担保责任的理由不能成立。二、隆德县大欣建筑工程有限公司第一分公司在供货合同担保人栏内签章无效。因为作为分公司不能对外开展民事活动，其所作担保从根本上讲是无效的。三、担保事项不明确，即从供货合同的形式上看，因担保人栏项在甲方下方，看似为甲方提供担保，即保证甲方按时保质保量提供木胶板、**等，从担保内容分析即“担保人对己方债务承担担保责任，担保期限为两年，看似自己给自己提供担保。”四、担保人项下的对己方债务承担担保责任，担保期限为两年，不是担保人书写，根据对比分析，该栏目项下的内容系**在隆德县大欣建筑工程有限公司第一分公司签章后加上去的，有造假嫌疑。综上，**主张的担保不能成立，请求支持隆德县大欣建筑工程有限公司第一分公司的诉请。

**辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。

隆德县大欣建筑工程有限公司辩称：一审认定事实无异议，但一审适用法律错误、责任划分不当，判决隆德县大欣建筑工程有限公司承担责任错误。综上，请求发回重审或驳回**对隆德县大欣建筑工程有限公司的诉请。

一审法院认定事实：隆德县大欣建筑工程有限公司第一分公司承建隆德县三贤居住宅小区工程时将部分工程分包给鄂尔多斯市万民劳务有限公司。2014年3月11日，**和鄂尔多斯市万民劳务有限公司、隆德县大欣建筑工程有限公司第一分公司签订供货合同，约定**向鄂尔多斯市万民劳务有限公司三贤居工地供应木材，隆德县大欣建筑工程有限公司第一分公司为材料款提供担保。2014年4月12日至8月1日，经结算鄂尔多斯市万民劳务有限公司共欠**材料款849970元，鄂尔多斯市万民劳务有限公司给付**35万元，下欠499970元至今未付。另查明，鄂尔多斯市万民劳务有限公司于2011年9月6日在鄂尔多斯市工商行政管理局注册登记，股东为***、**，注册资金500万，***、**分别出资350万元、150万元（出资比例为70%、30%），法定代表人为***。2015年10月12日，鄂尔多斯市万民劳务有限公司股东会决议注销公司，并于当日在鄂尔多斯市新闻周刊上刊登注销公告，但未通知***算债务。2015年12月23日，鄂尔多斯市万民劳务有限公司的清算报告、注销企业决定记载经清算公司无债权债务，如有债权债务由鄂尔多斯市万民劳务有限公司全体股东按投资比例承担。2016年1月4日鄂尔多斯市万民劳务有限公司在鄂尔多斯市工商行政管理局登记注销。2013年9月5日，隆德县大欣建筑工程有限公司设立隆德县大欣建筑工程有限公司第一分公司，并在隆德县工商行政管理局注册登记，注册资本0元。

一审法院认为，**与鄂尔多斯市万民劳务有限公司签订的供货合同是双方当事人真实意思表示，属合法有效合同。合同签订后，**按照约定向鄂尔多斯市万民劳务有限公司供应木材，鄂尔多斯市万民劳务有限公司向**出具欠条，并给付部分货款，但对剩余的货款至今未给付。此案在审理过程中***、**作为鄂尔多斯市万民劳务有限公司的股东，决议解散公司，其应当按照法律规定进行清算，但***、**向工商行政管理部门提交的清算报告，只陈述清算组对鄂尔多斯市万民劳务有限公司进行清算，经清算公司无债权债务，如有债权债务由鄂尔多斯市万民劳务有限公司全体股东按投资比例承担，该清算报告中没有反映具体的公司财产清单、债务清偿、债权人及债务人名单、是否通知债务人清算、清算方案、财产处理情况等内容，难以证明其依法清算的行为，并且其明知对**有债务但未通知**申报债务，仅在**不可能看到的鄂尔多斯市新闻周刊上刊登注销公告后以公司债务全部清偿为由在鄂尔多斯市工商行政管理部门办理公司注销手续，致使**丧失其实现债权的途径和通过其他司法救济程序实现债权的可能，给**造成损失，具有明显过错。同时，鄂尔多斯市万民劳务有限公司注销时向工商行政管理部门承诺如有债权债务由鄂尔多斯市万民劳务有限公司全体股东按投资比例承担。综上，依照公司法及其解释和民事诉讼法解释的相关规定，***、**作为鄂尔多斯市万民劳务有限公司的股东，该公司未经清算即注销，所欠债务应由股东即其二人承担，故其二人为此案适格被告，应按出资比例（70%、30%）对鄂尔多斯市万民劳务有限公司欠**的货款承担清偿责任。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十七条规定，企业法人的分支机构未经法人书面授权提供担保的，保证合同无效，因此给债权人造成损失的，应当根据《担保法》第五条第二款的规定处理。此案中隆德县大欣建筑工程有限公司第一分公司为鄂尔多斯市万民劳务有限公司提供担保因无隆德县大欣建筑工程有限公司的书面授权，故担保无效。该担保的无效是因违反我国法律、行政法规和司法解释的规定，因该规定均对外公开，各方当事人都应当了解相关规定，故债权人和担保人对于保证的无效均存在一定的过错。债权人和担保人都有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。对被告***、**不能清偿部分的货款，隆德县大欣建筑工程有限公司第一分公司承担二分之一的清偿责任，在其经营管理的财产不足清偿时，由隆德县大欣建筑工程有限公司承担清偿责任。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百二十四条规定，企业法人的分支机构为他人提供保证的，人民法院在审理保证纠纷案件中可以将企业法人作为共同被告参加诉讼，故对隆德县大欣建筑工程有限公司辩称其不是此案适格被告的辩解意见，一审法院不予采纳。隆德县大欣建筑工程有限公司第一分公司辩称，此案担保事项不明确，从供货合同的形式上看，因担保人款项在甲方下方，看似为甲方提供担保，从担保内容分析，又是自己给自己提供担保的辩解意见，本院不予采纳。对隆德县大欣建筑工程有限公司第一分公司辩称，**主张其承担保证责任的理由不能成立的辩解意见，一审法院予以采纳。***、**经一审法院传票传唤未到庭参加诉讼，视为对其诉讼权利的放弃，由此产生的不利法律后果由其自行承担。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百三十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第十九条、第二十条第二款，《中华人民共和国担保法》第二十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条、第十七条、第一百二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第六十四条的规定，判决：一、由***、**按出资比例（70%、30%）给付**货款499970元，即***给付349979元，**给付149991元；二、对***、**不能清偿的货款，由隆德县大欣建筑工程有限公司第一分公司承担该货款二分之一的给付责任；三、隆德县大欣建筑工程有限公司第一分公司的财产不足以清偿上述货款的，由隆德县大欣建筑工程有限公司对剩余部分承担清偿责任；以上一、二、三项于判决生效后三十日内履行完毕；四、驳回**其他的诉讼请求。案件受理费8800元，由***负担6160元，**负担2640元。

二审中，双方当事人均未提供新证据。本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，本案争议焦点为隆德县大欣建筑工程有限公司第一分公司应否承担涉案货款的清偿责任。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十二条第二款的规定：“主合同中虽然没有保证条款，但是，保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的，保证合同成立”。本案中，隆德县大欣建筑工程有限公司第一分公司在涉案买卖合同的担保人处加盖了其分公司印章，故担保合同成立。对于供货人**在担保人处的下方单方自行书写“担保人对己方债务承担担保责任，担保期限为两年”的保证条款，因其书写内容与保证担保的法律规定不符，故应视为涉案合同中未约定保证条款，其所作书写不影响本案保证合同的成立。

鉴于隆德县大欣建筑工程有限公司第一分公司系隆德县大欣建筑工程有限公司的分支机构，其在未取得法人授权的情况下无权对外担保。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十七条第一款的规定“企业法人的分支机构未经法人书面授权提供保证的，保证合同无效。因此给债权人造成损失的，应当根据担保法第五条第二款的规定处理”，因无证据证明隆德县大欣建筑工程有限公司授权隆德县大欣建筑工程有限公司第一分公司对外担保，故案涉担保行为无效。因案涉《供货合同》有效，而担保合同无效，担保人承担责任的范围应结合债权人有无过错确定。隆德县大欣建筑工程有限公司第一分公司明知无法人资格而对外进行担保，具有过错。**与隆德县大欣建筑工程有限公司第一分公司订立担保合同时，未对其担保资格进行审查，亦存在过错。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条的规定“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一”。故隆德县大欣建筑工程有限公司第一分公司应在***、**不能清偿涉案货款的二分之一范围内承担清偿责任。对于原审被告隆德县大欣建筑工程有限公司的辩解意见，因其并未提起上诉，二审法院对此不予审理。

综上所述，隆德县大欣建筑有限公司第一分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费8800元，由上诉人隆德县大欣建筑工程有限公司第一分公司负担。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员***

代理审判员***

二〇一六年十一月二十五日

书记员***