某某、四川奇力新建设工程有限公司劳动争议二审民事判决书

四川省成都市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2017)川01民终14174号

上诉人（原审原告）：***，男，1988年5月21日出生，汉族，住四川省成都市龙泉驿区。

委托诉讼代理人：李武荣，四川五方律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：四川奇力新建设工程有限公司，住所地：四川省成都市金牛区金府路555号24栋1层20号。

法定代表人：苏仙刚，经理。

委托诉讼代理人：何华明，国浩律师（成都）事务所律师。

上诉人四川奇力新建设工程有限公司（以下简称奇力公司）与上诉人***劳动争议一案，上诉人奇力公司、***均不服成都市金牛区人民法院作出的（2017）川0106民初4734号民事判决书，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

奇力公司上诉请求：判决撤销一审判决，改判驳回***的全部诉讼请求。事实和理由：（一）原审查明的事实属实，但有遗漏。1.双方于2015年11月16日签署了《二级建造师聘用协议书》，约定***将二级建造师的资格证注册到奇力公司名下。2.***不需要到奇力公司上班，仅在奇力公司有投标需要时，通知***以奇力公司项目经理的名义出场参与投标，奇力公司按次支付出场费。除此之外，***不需要接受公司的任何管理和安排。3.协议约定***出场的次数达到10次以上，由奇力公司全额代缴其社会保险，如奇力公司有安排***出场的情况下，***每月出场次数少于10次，则由***自行承担该月社保的费用。4.***有权不接受奇力公司安排的出场任务参与其他工作，即便接受奇力公司安排的出场任务也只要达到每月10次，即可由奇力公司代购社保。由此可见，双方的权力义务内容更符合兼职劳动关系（非全日制用工）的特征。（二）一审法院要求奇力公司支付经济补偿金的判决缺乏法律依据。根据《劳动合同法》第七十一条的规定”非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工。终止用工，用工单位不向劳动者支付经济补偿。”

***辩称，一审认定双方存在劳动关系事实清楚，证据充分。

***上诉请求:请求撤销原判决第一、二项，改判奇力公司支付经济补偿金12396元、赔偿损失32808元。事实和理由：（一）一审认定劳动合同解除前12个月的平均工资为10880.67元与真实工资有差异，***的平均工资应为12396元。（二）一审法院认定奇力公司”未足额缴社会保险费不属于本案审理范围……”，不符合《社会保险法》第83条第3款”个人与所在用人单位发生社会保争议的，可以依法申请调解、仲裁，提起诉讼”的规定，应当依法判决。二审中，***明确表示撤回第一项上诉请求。

奇力公司辩称，（一）事实上***每月工资为8000元，双方约定的月平均工资是整数，不存在元、角、分的情况。（二）关于社保问题，不属于人民法院受理范围，属于双方的代购行为。

***向一审法院起诉请求：1.奇力公司终止固定期限劳动合同应支付***经济补偿金12396元；2.奇力公司按照***实际工资基数赔偿（参考城镇职工养老保险金、城镇职工医疗保险金）损失32808元。

一审法院认定事实：奇力公司（甲方）与***（乙方）于2015年11月16日签订了《二级建造师聘用协议书》，协议约定”因甲方公司发展需要，需聘用建筑/市政专业二级建造师，经过真诚友好协商，甲方同意聘用乙方，在乙方的配合下为其办理注册手续，具体条款如下：一、聘用期限为甲方聘用乙方日期1年，即以注册成功之日为准后延期1年。二、1.合同期间，甲方仅有权使用乙方的证书申报甲方公司的企业资质及年检。免费为乙方办理初始注册、增项注册、续期注册、变更注册、年检、继续教育等相关手续，并在《执业手册》上登记聘用期间的执业情况。2.合同期间，甲方负责乙方继续教育等相关费用。……4.甲方应根据协议要求，按时支付乙方的相关费用。四、聘用方式，经双方商定，甲方同意乙方转入甲方公司建造师注册成功网上文件通知且安考B证转入公司后（成功注册日期以四川省建设厅网公告乙方注册到甲方的日期为准）正式成为公司出场建造师。……十一、本协议所指金额均为税后金额，如本协议发生缴税情况，均由甲方承担，本协议为劳动合同的附件之一。……十六、保险及出场费用协定1.甲方应在合同有效期内给建造师购买全额社保；2.出场费用按以下原则计算三州按1000元/次，其余的按500元/次计算；……其出场产生的差旅费补助按当天来回50元/次，第二天来回按150元/天计算。乙方保证出场10次以上。若在甲方指派的情况下乙方未能出场10次则由乙方自己承担该月社保。……”。奇力公司与***未另行签订书面劳动合同。***于2015年11月24日将其二级建造师证注册至奇力公司。聘用协议期间，***依约以奇力公司二级建造师身份代表、参加该公司投标工作出场120次左右。奇力公司为***购买参加了2015年12月至2016年11月的社会保险。2016年11月24日，***与奇力公司签订了《解除劳动合同（关系）协议书》，协议约定：”1.双方同意于2016年11月24日起解除之前订立的劳动合同（关系）。2.乙方已于本协议签署前完成了同甲方的工作交接，并未在甲方承建（监）的建设工程项目中继续担任项目负责人……”。2017年1月9日，***向成都市劳动人事争议仲裁委员会提出了仲裁申请，仲裁请求为：支付***终止劳动合同经济补偿金12396元，足额缴纳社会保险费。2017年5月3日，成都市劳动人事争议仲裁委员会作出成劳人仲委裁字[2017]第921号仲裁裁决书，裁决如下：驳回***的仲裁请求。***不服该仲裁裁决，遂于法定期限内起诉至法院。

一审庭审中，双方当事人均认可聘用协议期间，奇力公司委托苏仙彬通过网上银行依约按月转账支付***出场费、中标奖金、差旅费、保证金解冻函费用等共计148752元。其中，***在劳动合同解除前12个月的平均工资为10880.67元（出场费、中标奖金）。

一审法院认定上述事实，采信了仲裁裁决书、送达回证、解除劳动合同（关系）协议书、二级建造师聘用协议书、建造师资格证、借记卡账户历史明细清单、领款单、报销单、QQ邮箱注册单、招投标工程项目保证金截图以及当事人陈述等。

一审法院认为，本案的争议焦点为：1.***与奇力公司之间是否存在劳动关系；2.奇力公司是否应向***支付经济补偿金12396元；3.奇力公司是否应赔偿***未足额购买社会保险的损失32808元。

关于第一个争议焦点，一审法院认为，参照劳社部《关于确定劳动关系有关事项的通知》[劳社部发（2005）12号]第一条，用人单位与劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务组成部分。认定劳动者和用人单位之间是否形成劳动关系，应当综合考量以下因素：双方的主体资格；双方是否具有劳动管理与被管理的关系；劳动者提供的劳动是否是用人单位的业务组成部分；双方工资发放关系等。本案中，双方当事人虽然没有订立书面的劳动合同，但***与奇力公司签订的《二级建造师聘用协议书》约定了奇力公司同意聘用***，为***办理注册手续，注册成功后成为公司出场建造师；双方当事人约定在奇力公司指派后，***未能每月出场10次则由其自行承担当月社保，奇力公司也实际为***购买了社会保险，因此，双方形成了劳动管理与被管理的关系。***在聘用协议期间按照奇力公司的指派以奇力公司二级建造师身份代表、参加该公司投标工作出场120次左右，其提供的劳动是奇力公司的业务组成部分。***出场后，奇力公司按月向***支付了约定报酬。综上，根据审理查明的上述事实，足以证明***与奇力公司之间存在劳动关系。

关于第二个争议焦点，一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条”有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：……（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的”的规定，***与奇力公司经协商一致解除劳动合同，并签订《解除劳动合同（关系）协议书》，故奇力公司应向***支付经济补偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条”经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”的规定，***在奇力公司工作年限为1年，***在劳动合同解除前12个月的平均工资为10880.67元，故一审法院对***要求奇力公司支付经济补偿金12396元中10880.67元部分予以支持。

关于第三个争议焦点，一审法院认为，因社会保险费的征缴是社会保险行政部门的权利，奇力公司是否足额为***缴社会保险费不属于本案审理范围，故对***的该项请求不予处理。

据此，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条第二项、第四十七条之规定，判决：一、奇力公司于判决生效之日起十日内支付***经济补偿金10880.67元；二、驳回***其他诉讼请求。一审案件受理费10元，简易程序减半收取5元，由奇力公司承担。

本院二审期间，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与原审查明的事实一致。

本院认为，民事二审案件应当围绕上诉人的上诉请求进行审查，上诉人未予诉争的，二审不予审查。本案二审的争议焦点：1.是否应支付经济补偿金；2.***的月平均工资金额；3.未足额缴纳社保赔偿问题。对此，本院做如下评述：

是否应支付经济补偿金。二审中，奇力公司主张双方权利义务符合非全日制用工特征，依法不应支付经济补偿金。本院认为，用人单位与劳动者未订立书面劳动合同，用人单位主张双方为非全日制用工关系的，应由用人单位对其主张负举证责任。依据《中华人民共和国劳动合同法》第六十八条、第七十二条的规定，非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日。基于此，判断当事人双方是否为非全日制用工关系还是全日制用工关系的关键是工作时间和工资支付周期。本案中，虽然双方未约定用工形式，未履行”坐班制”，但奇力公司按月向***支付工资不符合法律规定非全日制工的要件，即在案证据不能证明奇力公司与***之间建立的系非全日制用工劳动关系，奇力公司以此为由不支付经济补偿金的主张，本院不予支持。

关于***月平均工资。本案中，双方均认可奇力公司委托苏仙彬通过网上银行依约按月转账支付***出场费、中标奖金、差旅费、保证金解冻函费用共计147171.8元。一审法院在扣除差旅费、保证金解冻函费的基础上，计算***劳动合同解除前12个月的平均工资10880.67元，并无不当，本院予以确认。

关于未足额购买社保赔偿。一审法院已经明确告知***未足额购买社会保险不属于本案处理范围，二审***就相同问题提出上诉请求，亦不能证明其属于《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定的情形，一审对此不予处理，亦无不当。

综上所述，奇力公司和***的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审案件受理费20元，由上诉人奇力公司和上诉人***各负担10元。

本判决为终审判决。

审判长　　毛宇健

审判员　　罗健文

审判员　　郑小茂

二〇一八年二月十二日

书记员　　罗爱妮

书记员　　张　婷