临澧县金达建筑有限责任公司、湖南朝阳律师事务所等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

湖南省常德市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）湘07民终98号

上诉人（原审原告）：临澧县金达建筑有限责任公司，住所地湖南省临澧县安福街道护城社区迎宾路2号。

法定代表人：黄道金，该公司总经理。

委托诉讼代理人：孙圣林，湖南开旗律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：湖南朝阳律师事务所，住所地湖南省临澧县安福街道朝阳东街。

主要负责人：张简政,该所主任。

被上诉人（原审被告）：张简政，男，1968年4月6日出生，汉族，住湖南省临澧县。

被上诉人（原审被告）：李敏，女，1976年5月14日出生，汉族，住湖南省临澧县。

被上诉人（原审第三人）：***，男，1964年8月16日出生，汉族，住湖南省桃源县。

委托诉讼代理人：钟吉华，男，1951年10月12日出生，汉族，住湖南省桃源县，系临澧县万盛房地产开发有限公司推荐。

上诉人临澧县金达建筑有限责任公司（以下简称金达公司）因与被上诉人湖南朝阳律师事务所（以下简称朝阳律师事务所）、张简政、李敏、***建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省临澧县人民法院（2021）湘0724民初1152号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年1月11日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行审理。金达公司的法定代表人黄道金及其委托诉讼代理人孙圣林，朝阳律师事务所的负责人张简政、李敏，***的委托诉讼代理人钟吉华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

金达公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持金达公司一审诉讼请求。一、二审案件受理费由湖南朝阳律师事务所、张简政、李敏、***负担。事实和理由：1.一审判决关于“金达公司与朝阳律师事务所无签订合同的真实意思表示”的认定错误。金达公司与朝阳律师事务所及***之间围绕案涉工程实际形成了“原始合同”、“备案合同”和“补充协议”三份契约。该三份契约虽有部分条款表述不一，但围绕涉案工程建设的主要意思基本一致，体现了包括金达公司在内的真实意思表示。2.一审判决关于“金达公司未组织案涉工程施工”的认定错误。涉案工程实际施工分为三个阶段，分别有三个主体，一是前期由***转包给皮业职，二是***直接施工，三是***离场后由金达公司施工。该事实有金达公司在原审法庭调查、辩论中清楚陈述。一审判决以“禁止反言”原则否定金达公司的辩称，违法了《最高人民法院关于适用的解释》第九十二条第三款以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条关于“自认的事实与已经查明的事实不符的，人民法院不予确认”的规定。3.一审判决关于“金达公司未对案涉工程投入”的认定错误。案涉工程项目总支出费用为1126.8291万元，其中金达公司直接支出工程款634.543万元。朝阳律师事务所直接支付工程款332.74万元，***支付工程款159.5461万元，已经核实清楚。4.一审判决认定朝阳律师事务所参照合同约定的620万元预算价支付工程款错误。金达公司与朝阳律师事务所之间签订的三份施工合同所确定的是固定单价合同，而不是固定总价合同，620万元只是预算价。三份合同中，第一份是双方真实意思表示，在实际履行中应以该份合同为准。第二份合同系双方应对建设行政主管部门报建所签订的，凡与第一份合同不一致的，除补充协议约定外，均应以第一份合同为准。该三份合同无真假之分，各方同时也确立了在冲突条款下，第三份合同优先适用，第一份合同次之，第二份合同再次之的原则。双方在第一份《建设工程承包合同书》第六条中，并没有确定工程量发生变化时价款不变，而仅指建材、人工如出现涨跌时不得改变价款的约定，所以属于固定单价合同。而在第二份合同中约定，出现工程量清单错误时，按实调整合同价格。双方在第一份《建设工程承包合同书》第三条后段部分约定如工程量出现较大增、减幅度的，根据增减量对计价做适当调整。根据该约定，案涉施工合同的真实意思表示是：固定单价不变，工程量按实调整。朝阳律师事务所与金达公司签订的第一份合同中提供的《预算价》，其计算的工程量清单是错误且不真实的。一审法院委托中介机构鉴定形成的《工程造价鉴定意见书》结论为：已完成工程造价未1132.076万元。其中，预算书清单外增加工程造价431.49万元。《工程造价鉴定意见书》在“鉴定分析及方法”项下指出实际施工总造价比朝阳律师事务所所称的620万元造价下降47.26%。金达公司还聘请造价人员以鉴定意见核定的工程量为据，编制了案涉《工程量对照表》。根据该表，施工图有，预算书没有的有195项，竣工图有，施工图没有的项目有242项。还大量存在清单预算书的工程量小于施工图工程量的情形。足以证明案涉工程量发生了重大变更，增加项目众多，幅度很大。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十九条第二款规定，因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同当地建设行政主管部门发布的计价方法或计价标准结算工程价款。最高人民法院（2019）最高法民申1491号民事裁定，对施工合同采取固定价，案涉工程存在工程量变更情形的，也是支持按司法鉴定确定工程造价。故本案应依照《工程造价鉴定意见书》关于已完成工程造价1132.07万元的鉴定意见作为确定涉案工程造价的依据。5.朝阳律师事务所应当赔偿金达公司的损失。根据《工程造价鉴定意见书》，已完成工程造价1132.07万元，朝阳律师事务所仅支付619.77万元，实欠金达公司工程价款512.3万元，该款项为金达公司垫付，资金不能按期收回，朝阳律师事务所应从一审判决确定的竣工日期2018年10月1日起，按同期贷款市场报价利率计算，即按年利率4.75%的标准支付利息。6.一审判决以金达公司作为本案原告不适格的认定，裁定驳回金达公司起诉，于法无据，存在严重错误。

朝阳律师事务所、张简政、李敏共同辩称，1.案涉工程系金达公司出借资质，由***挂靠施工，金达公司未组织施工，也没有资金投入。2.2016年9月21日的合同是案涉工程承包施工的实际履行依据，工程价款是620万元总价包干。金达公司出具的预算书与原核算的预算书内容根本不同，一审金达公司出具的预算书是杜撰的。3.合同约定案涉工程应当按图施工，图纸范围内的工程只有未完成的，根本没有在图纸范围之外增加工程。4.工程款按月已经支付完毕，朝阳律师事务所先后支付给金达公司、***或者***指定账户近700万元，而金达公司认可的也有623.77万元或者619.77万元，即便只确认最低额度，朝阳律师事务所也不欠工程款。至于实际支付的差额部分，朝阳律师事务所会另行主张权利。且按照时间计算，朝阳律师事务所付款的时间均是在付款时间节点之前付款。5.工程未完工，未移送竣工资料，工程质量是否合格还不得而知。

***辩称，1.***依据朝阳律师事务所提供的一份案涉建筑工程的工程量造价清单为合同承包价依据，双方签订了《建设工程承包合同书》（以下简称原始合同），因签订该合同时，朝阳律师事务所未向***提供建筑施工图纸，而按图施工是建筑工程施工方的法定义务和鉴定、结算的依据。因此双方约定的承包价格620万元只是预算价格，不能作为结算依据。2.原始合同签订后，***将涉案工程所有施工认为以620万元价格承包给另一施工人皮业职，***派出施工管理人员，金达公司派出人员对案涉工程进行质量和安全监督管理。基础工程验收、主体工程验收和竣工验收都是金达公司技安科长张海波组织完成。因施工中实际工程量大大超过朝阳律师事务所工程量造价清单工程量，施工图纸是造价清单的2倍多，因此停工要求提高涉案工程总价至1200万元。后因多次协商未果，皮业职退出，***施工，在案涉工程施工至主体封顶时，***退出。后期工程由金达公司组织完成，***再未参与。材料采购及施工人员的工资结算与支付都是金达公司完成，整个工程事宜与朝阳律师事务所的对账结算都是金达公司完成。3.原始合同第三条约定，如工程量出现较大增、减幅度的，根据增、减幅度作适当调整。案涉工程实际已经竣工，并已由朝阳律师事务所签收和实际使用。

金达公司向一审法院起诉请求：1.判令朝阳律师事务所、张简政、李敏连带支付工程款512.306239万元，并按照同期同类贷款年利率4.75%连带承担欠付工程款的利息（自2018年10月1日起计算至2021年7月1日为69.67348万元，最终计算至实际付清工程款之日）；2.判令朝阳律师事务所、张简政、李敏承担工程造价鉴定费11万元。

一审法院认定事实：朝阳律师事务所系普通合伙组织，合伙人为张简政、李敏、吴恒山。为进行法律服务大楼的建设，朝阳律师事务所负责人张简政与***（与金达公司无劳动隶属关系）协商由***承包该大楼的建设工程，后***向金达公司法定代表人黄道金提出挂靠金达公司承包法律服务大楼的请求，黄道金予以允诺，张简政对此亦表示认可。

2016年9月21日，张简政与***商定并由张简政制作了一份原始合同，载明朝阳律师事务所为发包人，金达公司为承包人，同时约定第二条：发包人将工程项目法律服务大楼发包给承包人，由承包人自行购买建材、自备工具和设备、组织施工（即包工包料），直至完成工程建设、交付工程成果。第三条：施工范围和内容按常德市城镇建筑规划设计有限公司设计的施工图纸为依据。包括：1、土方开挖；2、护壁桩；3、桩基础；4、地下停车场；5、主楼；6、附楼（附楼将根据实际需要在设计图纸的基础上做适当的调整，若有增加的面积将另行计费）；7、外墙装修；8、水电安装；9、消防工程等，即设计图纸所载的项目。如工程量出现较大增、减幅度的，根据增减量对计价作适当调整。第五条：工期七个月，即从2016年11月1日算起到2017年6月1日竣工。如遇不能施工的恶劣天气，天数除外后顺延。第六条：工程价款620万元，此价款为不变价格，在施工过程中无论是建材、人工还是其它计费标准出现涨、跌都不改变本价款的约定。第七条约定工程款的支付：1、地下室工程完工到地上建筑正负零时付款100万元；2、主楼封顶的次日付200万元；3、主楼封顶后三个月内再付150万元；4、验收合格的次日付140万元；5、余款30万元作为质保金于2018年6月1日支付。第九条违约责任：发包方的违约：1.签约以后、在开工之前撕毁合同；2.不及时组织验收接受工程；3.不按约支付工程款；4.提出苛刻要求，刻意阻挠施工等等。承包方的违约：1.签约以后、在开工之前撕毁合同；2.工程质量不合格；3.不按进度组织施工，在约定期限内不能交付工程；4.完工后不组织验收、不交付工程；5.不接受发包方、监理的合理建议。张简政作为发包人代表在合同尾部签名并加盖了朝阳律师事务所公章、***作为承包人代表签名并将合同交由金达公司在承包人处加盖了公章。

为在建设行政主管部门进行合同备案、办理建设工程手续，朝阳律师事务所、金达公司签订了一份备案合同，备案合同第一条工程概述中载明工程内容为土建及水电安装工程（具体以施工图纸及工程量清单为准），工程承包范围为土建及水电安装工程（具体以施工图纸及工程量清单为准）。第二条的合同工期为：计划开工日期2017年1月1日，计划竣工日期2017年10月1日。第四条签约合同价与合同价格形式为：签约合同价620万元，合同价格形式为单价合同。第九条签订时间为2017年1月1日。第十一条合同未尽事宜，合同当事人另行签订补充协议，补充协议是合同的组成部分。备案合同第三部分“专用合同条款”对工程量清单错误的修正约定：出现工程量清单错误时，按实调整合同价格，关于合同价格、计量与支付中约定：合同价格形式为单价合同，风险范围以外合同价格的调整方法：实际竣工完成工程量（分部分项工程量）与招标文件清单工程量调增量小于15%（含15%）时，其综合单价按原综合单价（投标报价）确定；超过15%以上部分，或由于设计变更引起新增项目时，其综合单价应按照省建设行政主管部门颁发的建设工程消耗量标准、取费标准、计费程序、综合人工工资单价及工程造价管理机构发布的工程造价信息确定，调整工程造价。漏项工程量按现行计价文件计算工程造价。该备案合同已在建设行政主管部门备案。

为防止发生争议，朝阳律师事务所再次与金达公司签订了一份落款日期为2017年1月10日的补充协议，载明：一、双方确认一致：甲乙双方曾分别于2016年9月21日、2017年元月1日签订了关于律师服务大楼的建设工程施工合同，但两份合同的内容有一定的出入。如：A.第一份合同即“2016年9月21日合同”中工程范围包括土方开挖、护桩、桩基础、地下室、主体工程、水电安装、消防设施及安装、外墙装修、防水工程，即按设计图纸施工到位等。第二份合同即“2017年元月1日合同”不及第一份合同约定的全面和完整。B.第一份合同中，关于工程款620万元系包干价，物价的涨幅风险均不影响本合同约定的价格。第二份合同虽约定工程价款为620万元，但在合同价格形式上表述为“单价合同”。C.第一份合同关于工期，约定为2017年6月1日竣工，第二份合同约定为2017年10月1日竣工。等等。二、上述两份合同，第一份合同是双方真实意思的表示，在实际履行中应以该份合同为准。第二份合同，系双方应对建筑主管部门报建所需签订的，凡与第一份合同不一致的，除本协议约定以外，均应以第一份合同为准。三、关于建设施工期限的约定，甲乙双方一致调整为按第二份合同约定为准。四、关于工程的质保、维修等，以双方签订的质保维修协议为准。五、在施工过程中，应甲方要求，在原设计基础上增加的工程量双方另行协商计价。补充协议尾部由张简政作为甲方法定代表人签名并加盖了朝阳律师事务所公章、黄道金作为乙方法定代表人签名并加盖了金达公司公章、***作为乙方项目负责人签名。

金达公司与***另行签订了一份落款日期为2017年9月5日的《工程质量安全管理合同书》（以下简称管理合同），管理合同书载明：金达公司将法律服务大楼工程承包给***施工。第二条工程概况中工程造价、承包形式、工程范围及内容均以***和建设单位签订合同为准。第六条工期及验收办法约定：总工期为210天，定于2016年9月1日动工，2018年4月1日竣工验收。第八条结算拨付款办法：金达公司按合同结算总造价扣留金达公司管理费和社会保险费后全额拨付给***。金达公司扣留的管理费率为工程总价的2%（不包括工会经费和残保金）。管理合同还对双方的其它权利义务作出了约定。

2016年11月3日，***与皮业职签订合同，将法律服务大楼工程转包给皮业职进行施工，同年11月，案涉工程中的护壁桩工程开始施工。皮业职在进行了部分施工后退出承建〔皮业职就案涉工程中其施工部分提起的原告皮业职与被告金达公司、***建设工程合同纠纷一案，已由湖南省常德市中级人民法院作出（2020）湘07民终922号民事判决，判决***承担向皮业职支付工程款的义务，金达公司不承担相关责任〕。此后，***又自行组织对法律服务大楼进行了施工。

施工过程中，张简政曾在一份基础平面布置图上批注“请按此图施工。张简政2017.元.6”，该图中存在手绘改动增加了10根工程桩，但不能确定系批注前还是批注后改动。此外，***聘请的工作人员曾向张简政在微信聊天中发出“张总，今天来了个做干挂石材老板，他说我们的石材色彩是上的光油，不到2年就变色，请您确定一下，是否变换石材”、“石材是天然材质，不变色”，张简政对其发出的石材图片挑选后回复“就选第三张图片的”。

2017年9月13日案涉工程在建设行政主管部门进行了备案，2017年9月15日进行了基础工程质量验收。案涉工程在原始合同约定的竣工日期未完成施工，各方亦未提交竣工验收报告和组织进行竣工验收。2018年9月12日，朝阳律师事务所向临澧县住建局出具报告称“我单位新建的综合楼于2017年9月正式动工兴建，目前已进入装修阶段。按设计图纸及设计文件施工，综合楼需要进行内保温施工，再二次粉刷砂浆及粉料。现根据我方实际情况，目前本单位急需办公用房，工期又紧张。因此本单位申请先行验收，内保温待本单位和租住方在二次装饰装修时进行施工。望贵局给予支持。”2018年9月20日，朝阳律师事务所向金达公司作出《催告通知兼业务联系函》，载明“现为了减少损失，尽早的将工程投入使用，在不影响贵公司主体施工及工程验收的前提下，我所拟将提前进行装修，是否可行，望予明示。”***聘请的管理员杨辉祥对该函件予以签收并在尾部批注“在不影响主体结构的前提下，同意施工。”此后，朝阳律师事务所开始进行内部装修工程。2018年5月1日，朝阳律师事务所与案外人丁易洲签订《房屋租赁合同书》，将法律服务大楼1-5楼租赁给丁易洲，租赁期限5年。自2018年10月1日起，朝阳律师事务所将案涉工程的一至五楼出租给丁易洲。

2019年4月15日，朝阳律师事务所向金达公司发出催告函，催告其立即完成未完成的工作，并组织和移送相关施工资料。金达公司收到催告函后作出回复函：“一、我司承建的贵所法律服务大楼于2018年9月已经竣工，并且贵所已投入使用。二、我司承建的贵所法律服务大楼所有工程量早已完成且满足竣工验收条件和要求，但因外墙保温贵所不愿意做而导致我司无法申报竣工验收资料。三、竣工验收应由贵所组织。四、工程施工资料（除外墙保洁节能资料外）已全部齐全。待贵所外墙保湿节能报告批准后，我司凭完整的资料配合贵所到建设行政主管部门申报办理竣工验收手续。”2020年9月23日，监理单位常德德诚建设监理有限公司向金达公司及朝阳律师事务所就三层露台渗漏事宜发出工作联系单，要求做返工处理。金达公司于同年9月30日签收。

朝阳律师事务所自2017年4月起通过向***、金达公司、黄道金转账直接支付和代付工程欠款及材料款等形式支付案涉工程款，2019年10月26日，金达公司与朝阳律师事务所对已付工程款进行核对，朝阳律师事务所共实际支付623.77万元，其中向黄道金及金达公司账户支付291.03万元，该已付款中包含朝阳律师事务所作为发包方应承担的4万元监理费（金达公司代付），朝阳律师事务所与金达公司一致认可朝阳律师事务所已付工程款为619.77万元。施工过程中，为保证案涉工程顺利施工，金达公司与***约定由***向金达公司交纳360万元的保证金，该款通过***转让对张简政享有的360万元债权给金达公司后，由张简政直接向金达公司支付。2018年6月15日，张简政向金达公司支付了上述款项中的50万元，同年12月6日，张简政以向一审法院提存的方式，向金达公司支付了上述款项中的310万元。

原审中，金达公司向一审法院申请对案涉工程的实际工程量及工程造价进行鉴定。天兴造价公司于2020年9月17日出具湘天兴咨（C）字0904号《工程造价鉴定意见书》，结论为：1.在不考虑甲乙双方签订的合同约定包干价的前提下已完工程造价鉴定意见为1132.076239万元；2.在不考虑甲乙双方签订的合同约定包干价的前提下未完工程造价鉴定意见为77.891075万元；3.在考虑甲乙双方签订合同约定包干价的前提下已完工程造价鉴定意见为626.298337万元；4.在考虑甲乙双方签订合同约定包干价的前提下未完工程造价鉴定意见为41.079753万元；5.根据提供的朝阳律师事务所工程预算书结合双方签订合同的相关条款约定出具已完成工程造价鉴定意见为1104.745208万元，其中，清单内增减工程造价为52.679248万元，清单外增加工程造价431.490704万元。鉴定意见1、2是根据现场已完成工程量、未完工程量结合施工期间常德市造价站发布的同期材料价格及人工工资标准出具，鉴定意见3、4的前提是在考虑甲乙双方签订的施工合同总价与按现行的湖南省清单计价办法及消耗量标准、施工期间常德市造价站发布的同期材料价格及工人工资标准计算出完成包干范围所有施工内容的总造价对比造价下浮比例为47.26%（1－6200000／11755854.38=47.26%），按合同包干价结合现场已完工程、未完工程量和下浮比例计算出。鉴定意见书第六条特别说明“1.由于护壁桩及桩基础打桩记录缺乏，桩基础工程量按照图纸设计及工程量计算。2.现场地下室部分土方开挖后外运距离按5KM计算。”2020年9月24日天兴造价公司出具补充说明，对《工程造价鉴定意见书》中载明的原施工图预算、已完工程造价、未完工程造价、清单内增减工程、清单外增加工程进行了明确说明，其中，已完工程造价中外墙干挂部分造价以湖南省临澧县人民法院（2019）湘0724民初90号民事调解书载明的现场实际施工情况确定，未完工程造价结合现场实际未完成的地下室部分靠马路轴线实际向内偏移0.5m、地上部分部分砌体未按施工图范围完成施工的情况，清单内增减和清单外增加是以朝阳律师事务所预算书为依据，对有相同工程项目和没有相同工程项目的清单计算得出。

一审法院认为，本案争议的焦点为：一、朝阳律师事务所、金达公司及***之间的法律关系如何认定；二、朝阳律师事务所是否应向金达公司支付工程款。

关于焦点一。行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。本案中，从案涉工程相关合同缔结过程看，该工程发承包磋商事宜系朝阳律师事务所负责人张简政与***之间协商进行，相关合同内容由张简政和***协商后确定，***在合同签订前向金达公司法定代表人黄道金提出挂靠其公司承包案涉工程，黄道金予以允诺，此外，金达公司与***签订的管理合同中明确约定工程造价、承包形式、工程范围及内容均以***和建设单位签订的合同为准，朝阳律师事务所与金达公司之间无签订合同的真实意思表示。从合同的履行情况来看，首先，金达公司在提交的补充诉状中明确说明案涉工程实际由***组织施工，金达公司既未组织施工也未参加工程现场管理。此后，金达公司在庭审中又陈述其组织了后期工程施工。根据禁止反言的原则，且其亦未提供证据证明其有组织施工的行为，一审法院对金达公司关于组织了后期施工的陈述不予采信。此外，对于因质量问题造成的少量返工部分，即便由金达公司组织施工，亦属于其因出借资质应对工程质量承担的连带责任范围，不能视为其履行了承包合同中的施工义务。其次，金达公司主张共对外支付了工程款974.109309万元且其中部分为金达公司的实际投入，并提交了工程费用明细表，朝阳律师事务所、张简政、李敏均不予认可。经审查，即使该明细表中所列项目内容均为真实，其中第62项20个案件诉讼相关费用、第69项李德志工程款、第70项法院执行费、第78项外滩装饰工资、第81项***个人借款等均与案涉项目的施工行为无关，第49项金额多计0.39万元、第63项多计0.2746万元、第66项多计0.7897万元、第74项重复计算3万元、第75项和第79项未实际支付、第77项费用已包含在第45项之内、第71项和第80项部分未实际支付，上述款项金额共318.9957万元均不应计入金达公司支出总额，余下655.113609万元为与案涉工程相关的支出。截止2018年10月10日，朝阳律师事务所共向金达公司转账支付工程款291.03万元、代替***向金达公司支付保证金50万元，合计341.03万元，2018年12月，张简政又代替***向金达公司支付了保证金310万元，以上工程款及保证金合计651.03万元。费用明细表中截止2018年10月10日的费用325.382587万元（其中向临澧县劳动监察大队缴纳的农民工保证金尚余7.8万元可退还）均系金达公司收到朝阳律师事务所支付的款项后再对外支付，截至2018年12月尚有结余325.647413万元。此后金达公司支付的费用329.731022万元，其中249.719万元为与案涉工程相关的另案执行款，其直接责任人均为***，金达公司作为被挂靠单位对***的对外债务承担责任后可向***另行主张，金达公司即使缴纳了上述执行款，亦不能视为对案涉工程的投入，而其余费用均可由其收到的款项节余325.647413万元来对外支付。此外，***通过金达公司的账户收取朝阳律师事务所工程款是***借用金达公司资质的表现形式之一，其通过金达公司的账户再对外支付工程欠款也是必然发生的情形。故金达公司主张的其对案涉工程的支出不足以认定为其对案涉工程的投入。

金达公司虽与朝阳律师事务所签订了原始合同、备案合同和补充协议，但均无订立合同的真实意思表示，双方的上述合同和协议因不存在真实意思表示而无效；***为承揽案涉工程，与朝阳律师事务所进行了前期磋商，参与了案涉合同的签订，并实际承建了案涉工程，其作为事实上的承包人与朝阳律师事务所形成了实际的合同关系，金达公司与***签订的管理合同实为资质借用合同，上述合同因违反法律强制性规定亦为无效。

关于焦点二。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持。”朝阳律师事务所认为案涉工程虽已实际使用，但不能推定为质量合格，其不构成擅自使用。但擅自使用是指建设工程未经竣工验收发包人即投入使用，违反了法律、行政法规强制性规定，而非指未取得承包人同意的擅自使用。朝阳律师事务所虽经过***同意后进行装修施工并对外出租，但仍属于擅自使用，应视为其对已交付工程质量予以认可，丧失了相应的质量抗辩权，故对其上述主张不予采纳。在合同无效的情况下，朝阳律师事务所因获得案涉工程而应向承包人折价补偿即参照合同约定支付工程价款。案涉工程由***实际承建，其对案涉工程进行了施工和资金投入，故***有权向朝阳律师事务所主张工程款；而金达公司并未实际施工和投入，其向朝阳律师事务所及张简政、李敏主张工程款缺乏事实和法律依据，故对金达公司要求朝阳律师事务所、张简政、李敏支付工程款及利息，并承担鉴定费的诉讼请求不予支持。经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民法总则》第一百四十三条、第一百四十六条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第一条第二项、第二条,《最高人民法院关于适用的解释》第九十二条第一款规定，遂判决：驳回临澧县金达建筑有限责任公司要求湖南朝阳律师事务所、张简政、李敏连带支付工程款及利息并承担工程造价鉴定费的诉讼请求。一审案件受理费53308元，由临澧县金达建筑有限责任公司负担。

二审期间，金达公司提交10份新证据，主要是证明金达公司对案涉工程施工进行了直接管理，投入了建设资金，并直接施工。

证据1、律师楼《设计变更签证单》，共10页，拟证明①律师楼施工过程中存在多处重大设计变更的事实。②签证单有监理公司盖章，总监辛海平和专监胡辉明的亲笔签字。

证据2、《消防设备采购安装专业承包合同》、申请验收函和湖南省临澧县人民法院（2018）湘0724民初1400号民事调解书，共同拟证明金达公司与临澧时代消防设备有限公司于2018年6月13日签订了消防安装合同，履行了合同义务。

证据3、《预拌砂浆销售合同书》、《对账催款函》及《回复》和湖南省临澧县人民法院（2020）湘0724民初1741号民事调解书，共同拟证明金达公司与常德鸿鹏新型石材有限公司于2017年12月11日签订预拌砂浆销售合同，货款结算、货款支付、履行了合同义务。此时***已经离开工地，金达公司支付款转账凭证在重审的一审已提交法院。

证据4、《预拌混凝土买卖合同》和《商品混凝土调价函生效委托书》，共同拟证明金达公司与临澧顶春混凝土有限公司于2017年7月10日签订了预拌混凝土买卖合同，履行了合同义务。

证据5、监理公司屋面防水返工《工作联系函》和《防水施工合同》（返工工程），共同拟证明金达公司与刘玉清签订的防水返工合同，办理结算并已付款。

证据6、水电工程《劳务承包合同》，拟证明金达公司与糜才飞签订的水电工程劳务承包合同，履行了合同义务。

证据7、莫华中承包的装饰工程造价计算明细总表和及付款明细表和付款转账凭证，共同拟证明金达公司与莫华中就律师楼工程的外墙漆、室内涂料、铝合金门窗、栏杆工程施工、工程结算、工程款支付的事实，与***无关。

证据8、《律师楼清包工（罗丕金）工资费用结算表》，拟证明金达公司与泥工、木工、钢筋工等清包工罗丕金工资结算，合计179.0895万元。

证据9、朝阳律师事务所《承诺书》及《催告函》、金达公司《催告函回复函》和送达回执。证据10、《工程款拨付明细确认函》、《律师服务大楼工程款拨付明细表》、《律师楼建安发票明细表》、送达回执。共同拟证明金达公司是案涉施工合同的签订者，也是参与了整个施工过程的组织和管理，承担着施工方的责任与义务，施工过程中与发包人的交接、工程款的支付与结算都是由金达公司与朝阳律师事务所进行的。

朝阳律师事务所、张简政、李敏质证认为，对证据1，设计变更签证单系金达公司制作，看不到设计单位的意思表达，没有建设单位朝阳律师事务所的签字认可，特别是监理机构的盖章签名，落款时间为2022年2月14日，该证据系金达公司近期制作的一组虚假证据，监理在上面签字也不符合监理规范，超出了受监合同约定时间，这10组签证单均不真实，更不合法。对证据2，《消防设备采购安装专业承包合同》需要和原件核对，否则对真实性存疑，具体表现为调解书事实与理由表述“2019年6月······”这段话，反映了***和朝阳律师事务所签订的合同是2019年，但在同年6月就签订了这个合同，上面显示了***挂靠金达公司签订的合同，与金达公司的证明目的无关。证据3，系伪证，并且以人民调解结案的方式，再拿到法院进行确认，涉及虚假诉讼。工程停止的时间在2019年，金达公司向朝阳律师事务所起诉在2019年4月26日。在该时间后，金达公司与所谓的常德鸿鹏新型石材有限公司签订合同并且制定调解协议系虚假行为。对证据4，对混凝土买卖合同的真实性无异议，因80多万元的款项是张简政支付给临澧顶春混凝土有限公司，因***借靠金达公司的资质，所以才有这份合同的存在，即使这份合同真实，也不代表金达公司有进行施工和资金投入的意思表示。证据5，返工的防水联系函，事情发生在2020年9月23日，即金达公司起诉朝阳律师事务所一年半后，该所发现整个屋顶都漏水，请了监理核勘发现整个屋顶未做防水，并且承诺通知金达公司过来整改，当时金达公司紧急完工，花费金额为3万元左右，确系金达公司负责，但并不代表金达公司有进行施工和资金投入，这只是金达公司为打官司作出的牺牲。证据6-证据10，不具有真实性，付了多少工程款，原一审中已经查明，朝阳律师事务所付的660万元和为***交的360万元都在金达公司账目上，且都能表明***挂靠在金达公司。

本院认为，证据1系2022年制作，与案涉工程施工时间不符，不能证实系施工过程中签证形成，证据缺乏真实性、合法性，本院不予采信。证据2、3、4不能证明相关建筑材料和设施的购买用于涉案工程，亦不能证实金达公司实际施工和投入，与本案缺乏关联性，不予采信。证据5不能达到金达公司为实际施工人的证明目的，不予采信。证据6-证据10与本案查明的事实不符，证据缺乏真实性，不予采信。

二审查明的事实与一审判决认定事实一致，本院予以确认。

本院认为，本案的争议焦点有二：一是朝阳律师事务所、张简政、李敏、***和金达公司之间的法律关系如何认定。二是朝阳律师事务所应否向金达公司支付工程款512.3万元，张简政、李敏就工程款是否负有连带付款责任。

根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”的规定，本案应适用当时的法律规定。

关于焦点一，《中华人民共和国民法总则》（2017.10.1施行）第一百四十六条“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理”、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释［2004］14号）第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：…（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”的规定，朝阳律师事务所作为发包人，为修建法律服务大楼，由张简政与***就合同缔约事宜协商后，形成本案的《原始合同》，以及为备案所签订的《备案合同》和后续《补充协议》，上述涉案合同，均是以***借用金达公司的资质，通过挂靠该公司的形式进行实际施工。朝阳律师事务所作为工程发包人，对***借用资质的挂靠行为均知情，被挂靠人金达公司与朝阳律师事务所之间并无订立合同的真实意思表示，合同的订立均违反法律禁止性规定。朝阳律师事务所与金达公司所签订的案涉合同及协议均属无效合同。朝阳律师事务所与挂靠人***之间形成了事实上的合同关系，涉案工程款项应当由实际施工人***向朝阳律师事务所主张。根据现有证据，不能认定被挂靠人金达公司参与实际施工，金达公司就涉案工程仅提供相应资质，并非实际施工人。金达公司上诉认为“金达公司与朝阳律师事务所有达成合同的真实意思表示，其组织并参与实际施工，对案涉工程有实际投入”的上诉主张与本案查明的事实不符。其上诉认为一审判决认定事实错误的主张不能成立。

关于焦点二，***作为没有资质的实际施工人，借用有资质的建筑施工企业金达公司名义，与发包人朝阳律师事务所签订建设工程施工合同，***可基于其与朝阳律师事务所之间形成的事实施工合同关系，在涉案工程验收合格情形下，向朝阳律师事务所主张相应工程款。金达公司并非本案实际施工人，且并非真实与朝阳律师事务所之间具有合同真实意思表示的相对方，其主张工程款的诉请，依法不予支持。对金达公司上诉认为“其与朝阳律师事务所之间签订的三份合同确定的是固定单价合同，而不是固定总价合同，620万元只是预算价。涉案证据足以证明案涉工程量发生了重大变更，增加项目众多。应依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十九条第二款规定，参照签订建设工程施工合同当地建设行政主管部门发布的计价方法或计价标准结算工程价款并支付欠付工程款利息”的主张，经查，涉案工程系固定总价承包合同，金达公司并非案涉工程实际施工人，且案涉工程施工量是否发生重大变化证据并不充分，金达公司对涉案工程主张的诉请不应支持，具体理由如下：1.根据本案证据，以及查明的涉案合同协商、缔约过程，结合金达公司在提交诉状中均自认“金达公司既未组织施工也未参加工程现场管理”，后又陈述其组织后期施工的内容，可以认定金达公司作为被挂靠公司，并未参与涉案工程的施工，***才是案涉工程实际施工人。2.案涉工程施工中，并无发包人朝阳律师事务所与***或金达公司有关于工程量变动的合同内容或者工程签证单。且案涉工程施工所依据的施工图及双方签订的合同书，对施工范围和内容有明确约定。其中包括护壁桩、外墙装修等均系合同明确约定的施工范围，均包含在施工图中，该部分并不属于在施工过程中因变更设计而额外增加的工程内容。金达公司仅以张简政对石材材质进行选择，则认为外墙工程价格及工程量有所增加的主张亦缺乏相应依据，不应予以支持。3.案涉工程属于朝阳律师事务所自筹资金建设的项目，并不属于法律规定的必须进行招投标的工程范围，且案涉工程并未进行招投标。双方签订的《备案合同》仅是出于后续为办理建设工程手续而履行的行政备案程序，且参照相关格式合同条款拟定，并非双方真实权利义务的体现，不属于双方实际履行的合同。4.案涉工程系依据施工图进行施工建设，没有相关工程签证单或其他合同等证据来证实施工过程中有修改或变更合同导致工程量发生重大变化的情形。且作为实际施工人的***，包括被挂靠人金达公司，亦不能举证证明发包方有过指示行为或其他设计变动导致工程量增加的情形。金达公司仅以《备案合同》中自己单方制作的预算书来作为双方工程款结算的依据明显缺乏证明力。5.本案是否因设计变更导致工程量发生变化，仅从比对施工图和竣工图纸无法确定，金达公司以及***亦未提交案涉工程的工程量确定存在增加和减少的相关证据。且金达公司所提的上诉理由和主张，均应由实际施工人***主张。故金达公司基于前述上诉理由要求朝阳律师事务所、张简政、李敏连带支付512.3万元工程款的主张均不能支持。

综上所述，金达公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十六条、第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费53308元，由临澧县金达建筑有限责任公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　樊　　　　　　英

审 判 员　　杨　　　　　　炎

审 判 员　　孙　　　　　　晖

二〇二二年四月二十七日

法官助理　　彭芬书记员宋金灵

附：判决所适用的法律、司法解释

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十六条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。

第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。

第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。