某某、石门县维新热水溪温泉山庄建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

湖南省常德市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）湘07民终1373号

上诉人（原审原告）：***，男，1970年8月3日出生，汉族，住湖南省石门县。

委托诉讼代理人：曾俊，湖南云天律师事务所律师。

委托诉讼代理人：蔡亚伶，湖南云天律师事务所实习律师。

被上诉人（原审被告）：石门县维新热水溪温泉山庄，住所地湖南省石门县维新镇大兴场村一组。

投资人：覃海波，男，1978年10月8日出生，住湖南省石门县维新镇大兴场村一组。

委托诉讼代理人：刘楚双，湖南前进律师事务所律师。

原审被告：覃海波，男，1978年10月8日出生，土家族，住湖南省石门县。

原审被告：晏学平，男，1980年11月28日出生，汉族，住湖南省石门县。

上列两原审被告的共同委托诉讼代理人：刘楚双，湖南前进律师事务所律师。

原审被告：石门县澧南建筑工程有限公司，住所地湖南省石门县宝峰街道中渡社区先河路北（人民银行对面）。

法定代表人：马先庆，董事长。

委托诉讼代理人：喻教福，石门县先河法律服务所法律工作者。

上诉人***因与被上诉人石门县维新热水溪温泉山庄（以下简称温泉山庄）及原审被告覃海波、晏学平、石门县澧南建筑工程有限公司（以下简称澧南公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省石门县人民法院（2020）湘0726民初191号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销一审判决第二项，查清事实后依法改判。事实和理由：1.澧南公司起诉温泉山庄建设工程纠纷一案中，天信工程项目管理有限公司就案涉工程造价做出了司法鉴定意见，但***不是该案的当事人，且该鉴定意见中相关工程量的审定与客观实际严重不符、取费标准不正确，该鉴定意见不能作为认定本案事实的依据；***与温泉山庄成立事实建设工程施工合同关系，应按实际完成工程量和常德市工程定额发布价确定案涉工程的工程款；《关于明确石门县维新镇热水溪温泉山庄房屋建设项目施工合同内、外工程量确认结果》系澧南公司与温泉山庄关于案涉工程合同内、外工程量、计价标准的约定，不属于诉前结算协议，也不能约束***，一审法院据此不同意***的鉴定申请错误；2.案涉工程已于2017年1月21日正式交付使用，欠付工程款利息应从此开始计算，一审判决从2019年4月25日开始支付利息错误。

温泉山庄辩称，1.***曾作为澧南公司的代理人就案涉工程款提起过诉讼，澧南公司在收到案涉工程造价的鉴定意见后撤诉，***遂提起了本案诉讼；两诉除了原告不同，其他内容如诉讼标的、证据、被告等均相同；2.司法实践中支持挂靠人可直接向发包人主张工程款的理论依据要么是被挂靠人作为挂靠人的代理人与发包人建立了施工合同关系，要么是被挂靠人与挂靠人系借名关系，被挂靠人仅系名义上的合同当事人，挂靠人才是真实的合同当事人。本案中，***与澧南公司均认可双方系挂靠关系，***一旦直接向发包人主张权利，则案涉施工合同、事后结算协议、造价鉴定意见当然就对***产生相应的效力，且前案司法鉴定过程中，并未损害***的任何权利，故前案中的工程造价鉴定结果应作为确定本案工程造价的依据；3.《关于明确石门县维新镇热水溪温泉山庄房屋建设项目施工合同内、外工程量确认结果》系诉讼中双方对案涉合同内、外工程范围和工程量、计价标准的确认，应当作为认定案涉工程款的依据；因***与澧南公司系挂靠关系，且系直接签订该协议的行为人，故该协议对***产生法律效力；4.双方未完成结算的原因在于***呈报的结算金额严重偏离实际，故一审判决从工程款确定之日开始给付利息符合价值判断标准；综上，***的上诉请求不成立，请求二审法院予以驳回。

覃海波、晏学平述称，同意温泉山庄的答辩意见。

澧南公司述称，第一，澧南公司并未出借资质给***；第二，澧南公司与温泉山庄签订的建设工程施工合同无效系因案涉工程无规划许可证，合同无效的责任不在于澧南公司；第三，***主张的工程款只要符合法律规定，澧南公司无异议。

***向一审法院起诉请求：1.依法确认澧南公司、***与温泉山庄签订的《建设工程施工合同》及相关协议无效；2.依法判令温泉山庄、覃海波支付***工程款1748915.95元及利息131533.05元（以1748915.95元为基数，按中国人民银行同期同类贷款年利率4.75％标准计算自2017年10月28日起暂计算至2019年5月28日止，其后按中国人民银行同期同类贷款利率计算至工程款清偿完毕之日止）；3.依法确认***在工程款1748915.95元范围内对温泉山庄工程项目折价或者拍卖的价款中享有优先受偿权；4.本案诉讼费用由温泉山庄、覃海波承担。

一审法院认定事实：2015年10月12日，晏学平投资设立了个人独资企业温泉山庄。2016年3月15日，***作为澧南公司的委托代理人与温泉山庄签订了《建设工程施工合同》，约定：澧南公司接受温泉山庄的委托，承包施工温泉山庄建设工程，工程内容为房屋建设装饰及室外水池（主要包括：基础部分、建筑部分、装饰部分完成内外粉刷及外墙防水漆、室外游泳池、山顶保温水池、冷水池……），工期为2016年3月20日至2016年6月20日；本工程包工包料，一切材料、工人、机械工由澧南公司承担；澧南公司按工程图纸和清单进行施工；工程价款为总包干价1450000元整，自签订合同之日温泉山庄支付澧南公司预付款200000元整，基础工程完工支付400000元整，主体工程完工支付450000元整，全部工程完工支付300000元整，自澧南公司工程交付之日起一年内支付尾款100000元整；超过图纸和清单完成的工程价格，清单上有价格的按清单价格执行，清单上没有价格的按常德市工程定额发布价执行，并且在工程完工后一次性支付工程款。合同签订前，***就已组织相关人员进场施工。2016年年底，除完成合同约定的工程范围外，应温泉山庄的要求还完成了合同之外的地面和台阶铺装、路灯水底灯安装、外墙钢化玻璃窗、外墙防大理石漆等增加和变更的工程内容，并在施工过程中制作了工程量签证单，签证单中的施工单位一栏系澧南公司。工程施工过程中，温泉山庄已向***支付工程款3340000元。工程未经竣工验收即开始试运营，2017年1月21日，温泉山庄正式投入使用。2017年3月8日，温泉山庄投资人晏学平将温泉山庄转让给覃海波，并变更了营业执照登记信息。

2017年9月29日，澧南公司向温泉山庄送达维新热水溪温泉山庄图纸、招标控制价、建设工程签证资料、竣工结算书（在澧南公司资料送达回执单中，受送达人温泉山庄投资人覃海波、送达人***在送达回执上签字、澧南公司盖章），要求温泉山庄对案涉工程进行结算，送审结算价为5088915.95元，温泉山庄不认可该送审价格。

2018年2月8日，澧南公司作为原告将温泉山庄、覃海波起诉至石门县人民法院，***作为澧南公司的委托代理人参加诉讼。澧南公司申请对案涉工程的造价进行鉴定，一审法院委托天信工程项目管理有限公司进行鉴定。鉴定过程中，***作为澧南公司的代理人与晏学平就案涉工程的范围、合同内和合同外的工程计价方法（含下浮比例）、标准进行了协商，并且形成了书面协议，***、晏学平及石门县人民法院工作人员在该协议上签字。2019年4月25日，天信工程项目管理有限公司作出司法鉴定意见，认定案涉工程总造价为3649922元。2019年4月30日，***分别收到该司法鉴定报告书后，澧南公司申请撤诉。同日，一审法院裁定准许澧南公司撤诉。

另查明，案涉工程至今尚未取得土地使用权和用地许可证，未办理建设工程规划许可证和建设工程施工许可证。

一审法院认为，法庭辩论终结前，案涉《建设工程施工合同》项目建设工程规划许可证等审批手续，违背了《土地管理法》《城乡规划法》《建筑法》等相关法律、法规强制性规定，属无效合同；同时***借用澧南公司的资质进行施工，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项的规定，也属无效合同。温泉山庄未取得相关审批手续将案涉工程发包，对造成合同无效在主观上有重大过错，应当承担主要过错责任。但因***系借用资质的实际施工人，温泉山庄默认***借用资质施工，***、温泉山庄、澧南公司均存在过错，也应对合同无效承担次要过错责任。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条规定，建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。综合全案因素，一审法院确认由温泉山庄对***的实际损失承担全部赔偿责任。案涉施工合同签订之前，***已组织人员进场施工，温泉山庄将案涉工程进度款直接支付给***，可见温泉山庄对***的行为对澧南公司是否构成表见代理存在过失，其主张案涉工程款的权利主体为澧南公司于法无据。

***的损失应当以其实际投入确定。如何实现案涉合同的权益，既可以由承包人澧南公司来主张，也可以由实际施工人***主张。2018年2月8日澧南公司曾就案涉项目提起诉讼，其诉请与本案的诉求基本一致，该请求的权益期待者就是作为澧南公司委托代理人的***。经法院委托，天信工程项目管理有限公司作出司法鉴定认定鉴定案涉工程的总造价为3649922元。***在鉴定过程中自始至终参与了工程价款确认的整个过程，作为项目的实际施工人对自身权利是明知的。基于诚信原则，***应恪守承诺、讲究信用，案涉工程价款应按双方协商选择的天信工程项目管理有限公司出具的鉴定报告书中确定的数额为依据。上述工程款可以视为***的实际损失。温泉山庄已支付的3340000元工程款应予扣除。***主张按送审报告计算工程款的请求，因双方在合同中没有约定，事后也无约定，同时无相关法律依据，故不予支持。***在诉讼过程中申请对案涉工程项目造价进行鉴定，应不予准许，理由如下：根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条的规定：当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。在澧南公司诉温泉山庄、覃海波建设工程施工合同纠纷一案中，***作为澧南公司的代理人提交了鉴定申请书，申请对案涉工程造价进行司法鉴定，后***作为澧南公司的代理人与晏学平就案涉工程的范围、合同内和合同外的工程计价方法、标准进行了协商，并且形成了书面协议，***、晏学平及法院工作人员在该协议上签字，并由法院委托经双方认可的天信工程项目管理有限公司进行鉴定，双方均收到天信价字（2019）第300号司法鉴定报告书。虽然***在该案中只是作为澧南公司的代理人参与诉讼，但实际上从实际施工到签订合同到接受澧南公司的工程进度款再到最后鉴定中双方达成结算意见，都是***在行使权利和履行义务，***在本案中又企图通过鉴定推翻自己已经认可的工程款结算意见是有违诚信的行为，不能支持。

承包人向发包人请求支付的拖欠工程价款的利息在性质上属于法定孳息，与工程价款具有附随性，与合同效力无关。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定的：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。本案中，双方当事人对是否支付利息没有约定，应以所欠工程款本金为基数即309922元（3649922元-3340000元）从工程款确定之日（2019年4月25日）起计算利息。

温泉山庄系个人独资企业，投资人为覃海波，如果温泉山庄的财产不足以清偿案涉工程款的，依据《个人独资企业法》第二条、第三十一条之规定，投资人覃海波则应当以其个人的其他财产承担补充赔偿责任。

案涉项目至今未取得建设工程规划许可等审批手续，属违建工程，无法进入拍卖变卖程序，***不能通过拍卖变卖实现优先权，且实际施工人依法无权主张工程款优先权。故对***对案涉项目工程款享有优先受偿权的请求不予支持。遂判决：一、确认石门县维新镇热水溪温泉山庄与石门县澧南建筑工程有限公司于2016年3月15日签订的《建设工程施工合同》无效；二、石门县维新镇热水溪温泉山庄于本判决生效后十日内赔偿***损失309922元及利息（以309922元为基数，自2019年4月5日至2019年8月19日至起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算、自2019年8月20日起至实际给付之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、覃海波在石门县维新镇热水溪温泉山庄的财产不足以清偿上述第二项债务时承担补充赔偿责任；四、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费21724元，由***负担15812元，石门县维新镇热水溪温泉山庄负担5912元。

本院二审期间，当事人均未向本院提交新的证据材料。

二审查明事实与一审判决认定的事实一致。

本院认为，本案争议焦点为案涉工程造价应否重新鉴定、工程款利息从何时起算。

第一，关于是否应当重新鉴定的问题。***借用澧南公司资质签订案涉合同，全额出资组织人员对案涉工程进行施工，***系实际施工人，澧南公司系案涉建筑施工合同的相对人，***和澧南公司均可以主张案涉工程款。2018年2月8日，澧南公司起诉主张过案涉工程款（以下简称前案），前案与本案除原告变更为***外，其他内容均相同。两案在本质上一致。***作为实际施工人以澧南公司代理人名义自始至终参与了诉讼。在前案鉴定过程中，***作为建设方代表全程参与，并与代表发包方的晏学平就案涉工程的范围、工程量、计价标准在法院组织下进行了确认。该鉴定结论将直接影响***的实际权利，故***在与发包方进行确认时，应该推定尽到谨慎的注意义务充分进行了协商、考量以及利益的博弈之后作出的确认。该司法鉴定程序合法，鉴定机构和人员有资质，鉴定结论依据充分，系合法有效的鉴定意见，能够作为认定***损失的依据。***在本案中再次申请对案涉工程进行鉴定，其申请的鉴定内容与前案中天信工程项目管理有限公司已进行的鉴定内容一致，且没有提供充分证据证明天信工程项目管理有限公司出具的鉴定意见存在依法不能采信的情况，如果允许将浪费司法资源，有违诚信原则，故本院不予准许。

第二，关于欠付工程款利息起算点的问题。虽然案涉工程已于2017年1月21日正式交付使用，但双方对案涉工程款数额产生争议，故一审判决从案涉工程款确定之日（即天信工程项目管理有限公司出具鉴定意见之日）起给付利息符合客观实际。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费16790元，由***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　蒋晓玲

审判员　　严钦华

审判员　　谭洪妮

二〇二〇年九月十一日

法官助理廖泽轩

书记员于松卉

附相关法条：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。