嵊州市福达置业有限公司、嵊州市常青园林有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

浙江省绍兴市中级人民法院

民事判决书

（2018）浙06民终1104号

上诉人（原审被告）：嵊州市福达置业有限公司，住所地嵊州市经济开发区，统一社会信用代码913306836772102379。

法定代表人：***。

委托诉讼代理人：**富，浙江元培律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：嵊州市常青园林有限公司，住所地嵊州市，统一社会信用代码91330683068369576M。

法定代表人：**，总经理。

委托诉讼代理人：***，浙江三福律师事务所律师。

上诉人嵊州市福达置业有限公司因与被上诉人嵊州市常青园林有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省嵊州市人民法院（2017）浙0683民初9540号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月2日立案受理后依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。

嵊州市福达置业有限公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、根据一审法院已查明的事实，上诉人通过其指定关联人员***、***在涉案绿化景观工程施工过程中，向工程实际施工人孙青(亦是被上诉人占股90%的实际控制人，同时系被上诉人法人代表的兄弟)出借款项计人民币151万元，该款项系经上诉人与孙青协商一致用于工程施工所支付的材料款及民工工资。同时，涉案工程从协商、合同订立、实际施工均是孙青代表被上诉人与上诉人进行联系，其系涉案工程的实际施工人，且涉案借款均汇付至被上诉人法人代表名下，足以认定上述借款系用于本案工程施工。据此，上诉人主张的涉案工程借款应在本案工程款中予以抵扣的上诉理由，符合施工惯例，二审法院应予以支持。二、涉案工程因被上诉人延期完工致使上诉人工程迟迟得不到竣工验收备案，已给上诉人造成巨大损失，被上诉人应予以赔偿。退一万步讲，即使上诉人在一审中的反诉未予以立案审查，但这并不能排除上诉人基于工期延误要求在被上诉人可得工程款中予以抵扣的抗辩。一审法院未就上诉人提出的工期延误损失进行一并审理，有违程序要求。三、一审法院认定案涉的绿化工程已经竣工一年半系认定事实和适用法律错误，嵊州市常青园林有限公司在一审中提交的竣工验收备案表，并没有绿化工程施工单位的签名记录，且实际该绿化工程至今未予竣工验收。

嵊州市常青园林有限公司答辩称：上诉人与被上诉人之间不存在借款关系，上诉人以第三人之间的借款关系，要求被上诉人承担借款责任，并且要求以该借款抵偿工程款，没有法律依据。工期延误不是被上诉人的责任，是上诉人自身原因所造成的。上诉人未向被上诉人出具竣工验收报告，但擅自占用涉案工程，应视为竣工验收合格。

嵊州市常青园林有限公司向一审法院起诉请求：1.判令被告向原告支付工程款2538586元，并支付因拖欠工程款所造成的利息损失（按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；2.本案的诉讼费由被告承担。

一审法院认定事实：本案双方一致同意本案标的物的总工程款为3587690元，但双方对已支付的工程款问题有争议。

一审法院认为，根据原、被告于2016年1月12日签订的“绿化景观工程施工合同”中付款方式的约定，工程款由被告开发的四套商品房来抵充工程款。合同中第一套即27幢1单元202室以569700元的价格抵充工程，从2016年6月12日原告告知被告其指派***、钱群与被告签订房屋买卖合同的函件看，表明原告已接受了被告的房屋，价值是569700元，以抵充被告应支付的工程款，该院予以确认；合同中第二套即33幢2单元101室以756400元的价格抵充工程款，从2016年3月15日原告告知被告其指派**与被告签订房屋买卖合同的函件看，表明原告已接受了该房屋以抵充被告应支付的工程款，但依据原告于2016年3月15日发函给被告指定将33幢2单元101号抵偿给**，价款为77万元证据看，原、被告原先在合同中约定的以756400元的价格抵充工程款已变更为770000元。故该院认可该房以770000元的价格抵充工程款。合同约定的第三套房屋即38幢1单元102室以818900元抵充工程款，由于双方原因，没有抵充成功；第四套房屋由于各种原因，也没有以房抵工程款，只是被告出卖房屋后，将340000元房款作为工程款汇付原告，此款也得到原告的认可，该院予以确认。至于被告要求由其公司关系人汇款至原告法定代表人**帐户内，再由原告项目经理孙青向该公司关系人出具借条的款项共计151万元充抵工程款，该院认为，被告、其公司关系人、孙青等三方，尽管汇款是走原告法定代表人**的帐户，但原告一直没有认可这款项可充抵工程款，原告的法定代表人也没认可，故该院不予确认。原告于2016年7月提交竣工验收报告，结合被告于2016年12月28日发给原告要求确认审计工程量及工程款的函件、被告提交的审计稿关于竣工时间延误的天数等证据看，至现在竣工验收合格已超一年，被告应当付清全额工程款。根据双方在合同中的约定，原告应在被告支付每一笔工程款前五个工作日内向被告开具合法有效的发票凭据。除被告自认原告抵**房屋一案在法院调解解决时经要求开具发票外，其余都未开具发票，原告应按约开具发票。

综上所述，原、被告双方签订的“绿化景观工程施工合同”及其补充合同均合法有效。本案系工程款结算纠纷，现双方认可总工程款为3587690元，扣除被告已支付和可充抵的三笔款项（569700元+770000元+340000元）计1679700元外，被告尚欠原告工程款1907990元。原告除已开具770000元增值税普通发票外，尚有2817690元（3587690元－770000元）工程款没有开具增值税普通发票。原告放弃相关利息，属其对权利的处分，该院予以确认。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（二）项及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、嵊州市常青园林有限公司于判决生效后五日内向嵊州市福达置业有限公司交付金额为2817690元的增值税普通发票，嵊州市福达置业有限公司在收到增值税普通发票后五日内向嵊州市常青园林有限公司支付尚欠的工程款1907990元。二、驳回嵊州市常青园林有限公司其他诉讼请求。案件受理费28504元，减半收取计14252元，财产保全费5000元，合计19252元，由嵊州市常青园林有限公司负担6000元，嵊州市福达置业有限公司负担13252元，款限判决发生法律效力后十日内向该院交纳。

二审中，上诉人向本院提交嵊州市常青园林有限公司的工商档案资料及天眼查资料各一份，证明孙青在签订案涉工程合同以及履行该合同时，其系嵊州市常青园林有限公司的实际控制人。被上诉人质证认为，本案借款人系独立主体，该证据与本案争议焦点的审理无关联性。本院认为，该证据不能达到上诉人的证明目的。被上诉人未向本院提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，上诉人主张本案151万元工程借款应在工程款中予以抵扣，但被上诉人对协议书、借条等证据并不认可，认为借款都是孙青个人的借款，出借人也是***、***等个人。本院审查认为，从三份借条看，出借人为***、***，借款人均为孙青，出借人***、***与借款人孙青均为独立法律主体的自然人，与本案上诉人、被上诉人显非同一主体，且出借人***、***与借款人孙青对上诉人要求在本案中以借款抵扣工程款的主张亦未作意思表示，故对上诉人的该主张，本院不予支持。上诉人所主张的因被上诉人延期完工所造成的经济损失，在法律上讲，已构成了一个完整意义上的“诉”，并非“抗辩”，故对于上诉人所主张的将其延期完工损失在应付工程款中予以抵扣的主张，本院亦不予支持。因案涉工程实际已投入使用，应视为已竣工验收，故上诉人关于工程未竣工验收的上诉理由亦不能成立。

综上，嵊州市福达置业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费21971元，由上诉人嵊州市福达置业有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长张靓

审判员夏鸿

审判员***

二〇一八年四月四日

法官助理***

书记员叶婷