西安东方园某某工程股份有限公司、陕西恒辰企业管理集团有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

陕西省西安市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）陕01民终13312号

上诉人（原审被告）：西安东方园***工程股份有限公司。

法定代表人：李峰，该公司董事长。

委托诉讼代理人：张文广，北京格韬律师事务所律师。

委托诉讼代理人：金波，男，该公司经理。

被上诉人（原审原告）：陕西恒辰企业管理集团有限公司。

法定代表人：尚军锋，该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：孟凡兴，陕西乐思律师事务所律师。

委托诉讼代理人：惠丹婕，陕西乐思律师事务所实习律师。

原审第三人：陕西王府实业有限公司。

法定代表人：宝山，该公司董事长。

委托诉讼代理人：李银星，女，该公司员工。

上诉人西安东方园***工程股份有限公司（以下简称“东方园林”）因与被上诉人陕西恒辰企业管理集团有限公司（以下简称“恒辰公司”）、原审第三人陕西王府实业有限公司（以下简称“王府实业”）建设工程施工合同纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院(2020)陕0113民初14003号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月30日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人东方园林之委托诉讼代理人张文广、金波，被上诉人恒辰公司之委托诉讼代理人孟凡兴、惠丹婕，原审第三人王府实业之委托诉讼代理人李银星到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

东方园林上诉请求：1.撤销原判，改判驳回恒辰公司的一审全部诉讼请求，判令恒辰公司向东方园林支付包括代工费、石材损失费、直接经济损失合计837564.63元；或将本案发回重审。2.一、二审案件受理费由恒辰公司承担。事实及理由:1.根据《中华人民共和国民法典》、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》、原《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）、（二）之规定，本案《联合施工协议》虽然无效，但该建设工程质量验收合格，并已经交付实际使用。故法院对本案的裁判应当参照《禾盛京广中心项目园建、园林绿化工程专业承包合同》和《联合施工协议》的具体约定，依法作出公平判决。2.一审判决认定事实不清，具体如下：东方园林与王府实业之间通过招投标方式承建的禾盛京广中心景观工程建设项目工程是否已经竣工验收合格，是否已经完全适当履行完毕；东方园林和恒辰公司之间的过错责任、损失大小、过错与损失之间的因果关系；东方园林和恒辰公司双方关于禾盛京广中心景观工程建设项目《联合施工协议》项下各部分工程建设的具体施工情况、资金投入、相互账目往来和资金垫付等情况；涉案建设工程施工合同的收费依据。一审判决在未查清上述事实的情况下，径行认定双方工程结算金额为5648155.8元显属错误。3.一审判决证据审查认定不当，如涉案双方通过微信方式进行沟通洽谈项目建设资金的支付和联建行为的确认鉴证内容的记录、证人证言、转账记录的审查等均有失当。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院查明事实，依法改判。

恒辰公司答辩称，1.一审判决依据《最高院关于审理建设工程施工纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条认定涉案《联合施工协议》无效，认定准确，且东方园林对此也无异议。本案中双方签订的《联合施工协议》第一条明确约定，中标总工程款1100万元，恒辰公司承建700万元工程，东方园林公司承建400万元工程。在施工中，施工范围和工程量发生变化，最终双方经过核算确认：恒辰公司已经完成的工程量价款总额为5648155.8元。涉案工程已经验收合格，因此东方园林应当按照双方之间确认的工程结算金额5648155.8元向恒辰公司支付欠付工程款。2.东方园林确认已经支付3725759.27元，故一审判决确认东方园林欠付恒辰公司工程款1922396.53元认定正确。关于649303.72元石材款，东方园林提交的第四组证据中的西安市雁塔区人民法院（2018）陕0113民初552号民事调解书是东方园林与案外人陕西宇涵建筑工程有限公司（以下简称“宇涵公司”）自愿达成的调解协议，不属于法院查清的案件事实。民事调解书中的货款649303.72元系恒辰公司按照《联合施工协议》第8条约定，通过东方园林向案外人采购，恒辰公司予以认可。对于另行定购的石材，恒辰公司并未实际签收、施工，且东方园林在一审庭审中确认恒辰公司已于2018年9月退场，故不可能存在2018年10月后恒辰公司另行签收案外人宇涵公司500000元石材的事实。关于工程款事宜回复函第四项中的82619元商砼款，恒辰公司认可在工程结算金额为5648155.8元中予以冲抵。

王府实业答辩称，王府实业并非本案当事人，不应列为第三人参与诉讼。且王府实业已经向东方园林结算完毕全部费用，不存在违约事实。请求法院责令撤销王府实业作为本案第三人的身份。

恒辰公司向一审法院起诉请求：1.请求法院判决东方园林向恒辰公司支付工程款本金1922396元；2、本案诉讼费由东方园林承担。

东方园林向一审法院反诉请求：1.驳回恒辰公司的所有诉讼请求并判令恒辰公司立即返还东方园林906322.67元2、本案本诉及反诉诉讼费由恒辰公司承担。

一审法院认定的事实：王府实业与东方园林于2016年4月12日签订了《禾盛.京广中心项目园建、园林绿化工程专业承包合同》（以下简称“《专业承包合同》”）。《专业承包合同》第二条约定，工程承包范围为禾盛.京广中心景观设计施工图及工程量清单范围内的内容，包括园建工程、园林绿化工程、水电工程。《专业承包合同》第六条约定，本工程采用固定合同总价的包干模式，合同总价款为1100万元。本工程在未征得甲方（王府实业）的书面同意的情况下，不允许乙方（东方园林）分包、转包。另查，2016年4月15日，恒辰公司与东方园林签订《联合施工协议》。《联合施工协议》第1条约定，中标总工程价款为1100万元，乙方（恒辰公司）承建总工程价为700万元，甲方（东方园林）承建总工程价为400万元。《联合施工协议》第2条约定，双方各自承担所属合同范围内所有费用以及税金、质量、安全、零星材料等其他费用。《联合施工协议》第12条约定，向总包单位交纳合同总价1.5%配合费，双方各自按约定比例承担。上述《联合施工协议》并未就双方的施工范围进行明确，双方亦未就各自施工内容施工范围签订补充协议。2016年4月14日，恒辰公司向东方园林公司出具《委托书》，全权委托王伟作为恒辰公司的代表，负责禾盛京广中心景观园林项目与东方园林的合作所有事宜，包括（财务、人事、材料审核、质量进度）等。再查，2020年6月16日，恒辰公司委托陕西乐思律师事务所律师向东方园林公司发送《律师函》，该《律师函》载明：“2019年3月，贵公司（东方园林）单方对委托人的工程量进行核算，确认委托人（恒辰公司）工程量结算金额为564.81558万元，贵公司（东方园林）向委托人（恒辰公司）已支付工程款金额为372.575927万元。截止2020年6月16日，贵公司（东方园林）尚欠委托人（恒辰公司）工程款本金192.239653万元。”2020年6月28日，东方园林就上述律师函进行回函，该《工程款事宜回复函》载明：“就我司（东方园林）拖欠恒辰公司工程款一事所称内容与主张事实不符，我司（东方园林）回复如下：一、结算资金与收支情况，恒辰公司结算金额为5648155.8元，已收款明细、代付、代扣等明细如下：（一）已支付小计3725759.27元（已支付金额包含2%企业所得税）。（二）代付其他费用小计：2301590.45元。1、剩余部分2%企业所得税38447.93元，2、代付恒辰石材款1071257元，3、代付恒辰石材款账户冻结至回款利息171401.12元，4、代付供应恒辰公司施工范围内商砼材料款82169元，5、扣减供应恒辰公司施工范围内石材材料款315004.5元，6、扣减人工铺设恒辰施工范围内铺装费217418.29元，7、第5、6小项扣减材料及人工费利息费用79863.42元，8、代付总包服务费105000元，9、代付结算咨询费20000元，10、结算时建设单位扣除质量缺陷费48792元，11、质保期内恒辰公司施工范围内维修费32100元，12、代缴工程税款93797元，13、质保金退还时建设单位扣除质量缺陷费用26340.19元。（三）公司名誉损失费小计50000元。因此恒辰公司应向东方园林支付费用879193.92元。”再查，2018年12月18日，东方园林与王府实业进行最终结算，并签订《禾盛.京广中心项目园建、园林绿化工程结算书》，工程结算费用：10873389.75元；扣款费用为48792元；结算价为10824597.75元，再查，东方园林与恒辰公司均认可已支付恒辰公司工程款3725759.27元。东方园林主张恒辰公司退还垫付的工程款906322.67元，计算依据具体为，因东方园林认可应当向恒辰支付的工程量虽为5648155.8元，但是应当扣除以下(一）至（十一）项费用共计2828719.2元及已付款3725759.27元，故东方园林超付恒辰公司工程款。（一）东方园林依据（2018）陕0113民初552号《民事调解书》向宇涵公司支付东方园林拖欠的的石材款1076726元（含执行费）。东方园林公司提出该金额与《工程款事宜回复函》第2项金额一致。依据（2018）陕0113民初552号《民事调解书》中宇涵公司在诉称中载明，东方园林拖欠宇涵公司货款649303.72元，另东方园林订购的500000元石材，宇涵公司已按照东方园林要求标准实际生产完毕，故要求：1.东方园林支付拖欠货款共计649303.72元及利息；2.东方园林支付订制石材但未付款对宇涵公司造成的损失500000元及利息。后东方园林与宇涵公司达成本调解协议，东方园林支付宇涵公司货款1071257元。东方园林于2018年10月18日向宇涵公司付款8万元，付款用途载明“支付石材货款”；于2018年10月19日向宇涵公司付款62万元，付款用途载明“支付石材货款”；于2018年12月5日向西安市雁塔区人民法院支付执行案款376726元，转账原因为“法院划扣”。东方园林实际支付宇涵公司案款金额合计为1076726元（含执行费）。恒辰公司认为，关于（2018）陕0113民初552号《民事调解书》中，恒辰公司认可其欠宇涵公司货款649303.72元，其不认可另行订购宇涵公司500000元的石材。且依据东方园林提供的证据，东方园林代表方王伟与宇涵公司代表于2017年7月31日签订《还款协议书》明确，恒辰公司欠付宇涵公司849303.72元，该《还款协议书》签订后，东方园林直接划扣恒辰公司结算款20万元，故，恒辰公司仅欠付宇涵公司649303.72元。对于欠付宇涵公司的500000元石材不予认可。东方园林认为，对该（2018）陕0113民初552号《民事调解书》中的1071257元，应当全部由恒辰公司承担，并向法庭提交了恒辰公司的法定代表人尚军锋与东方园林金波的聊天记录、协议书。但恒辰公司认为，聊天记录仅能说明恒辰公司与东方园林就欠宇涵公司货款一事进行过沟通，但双方并未最终达成一致意见。（二）东方园林垫付的商砼82169元。东方园林提出该金额与《工程款事宜回复函》第4项金额一致。恒辰公司庭审中认可该商砼款82169元，并认为应当在恒辰公司的结算总价款5648155.8元中进行扣除。（三）东方园林代付少量石材386194.5元。东方园林提出该金额与《工程款事宜回复函》第5项内容一致，金额略有增加，由215004.5元变更为386194.5元。东方园林提供的证据有金波与王伟的聊天记录，东方园林与汶上县诚旺石材有限公司的《合同协议书》及东方园林向汶上县诚旺石材有限公司付款凭证。恒辰公司认为，东方园林与汶上县诚旺石材有限公司的《合同协议书》没有相关人员签字与其无关，不予认可。（四）东方园林代施工垫付的人工费217418.29元。东方园林提出该金额与《工程款事宜回复函》第6项金额一致。东方园林就上述请求，向法庭提交了赵永生、王名校的工程量结算单、转账凭证。恒辰公司认为，不认可存在未完施工范围，且东方园林提供的工程量结算单均无恒辰公司相关人员签字确认。（五）东方园林依据《联合施工协议》要求恒辰公司，按照年息24%计算，支付的利息729215.12元。恒辰公司对上述利息不予认可。（六）东方园林依据《联合施工协议》要求恒辰公司支付代缴工程税款64221.09元，企业所得税38447.93元，（计算方式详见明细），该金额与《工程款事宜回复函》第12项内容一致，金额略有调整。(七）东方园林依据《联合施工协议》要求恒辰公司支付结算咨询费20000元。该金额与《工程款事宜回复函》第9项金额一致。（八）东方园林依据《联合施工协议》要求恒辰公司支付配合费为合同总价款的1.5%，金额是105000元。该金额与《工程款事宜回复函》第8项金额一致。恒辰公司对上述（六）至（八）项金额均不予认可。（九）东方园林要求扣除的质量缺陷费48792元。该金额与《工程款事宜回复函》第10项金额一致。东方园林针对上述请求，向法庭提交了东方园林与第三人王府实业进行最终结算的《禾盛.京广中心项目园建、园林绿化工程结算书》中载明：扣款费用48792元。恒辰公司对上述金额不予认可。（十）东方园林要求扣除质保期内维修费34195.08元，该金额与《工程款事宜回复函》第11项内容一致，金额略有增加。东方园林针对上述请求，向法庭提交了赵永生维修施工结算单及付款凭证。恒辰公司认为，不认可存在未完施工范围，且东方园林提供的工程量结算单均无恒辰公司相关人员签字确认。（十一）王府实业扣除质保金109327.27元，东方园林要求恒辰公司按照施工比例承担，亦应扣除质保金50480.55元。该金额与《工程款事宜回复函》第13项金额一致。恒辰公司对上述金额不予认可。再查，庭审过程中，东方园林就其认为恒辰公司撤场后存在未完施工部分，对其代恒辰公司施工范围工程量及人工费申请了工程造价鉴定。依据陕西万隆金剑工程管理咨询有限公司出具的陕万隆金剑鉴字【2021】003号《工程造价鉴定意见书》可知，东方园林申请其代为施工的范围为：西广场、西广场花池石材铺贴、1#楼西侧、1#楼北侧、及2#楼、5#楼区域的铺贴工程，上述工程总造价为1004727.99元。上述鉴定过程中，东方园林垫付鉴定费11000元。恒辰公司对上述《工程造价鉴定意见书》的内容不予认可。恒辰公司认为，《工程造价鉴定意见书》所依据的竣工施工图纸系东方园林单方提供，不予认可。且恒辰公司认为其不存在未完施工内容。庭审中，东方园林与恒辰公司均认可双方在具体施工前未就各自施工范围或图纸进行过盖章确认。恒辰公司退场后，东方园林仅在《工程款事宜回复函》中确认恒辰公司结算金额为5648155.8元，亦未就双方的施工范围及内容进行盖章确认。东方园林在庭审中明确，《工程造价鉴定意见书》中的总造价1004727.99元包括了：1.东方园林代付少量石材386194.5元，2.东方园林代施工垫付的人工费217418.29元，3.及部分税金。剩余部分包含了管理费、工程利润、养老保险、灰土、水泥、砂浆、素土等垫层辅助材料，本案中东方园林并未主张。

一审法院认为，关于恒辰公司与东方园林签订的《联合施工协议》的性质及效力问题。因恒辰公司并未实际参与东方园林与第三人王府实业招投标过程，实际中标单位仅为东方园林，故恒辰公司与东方园林并非属于联合投标主体。本案的案涉项目系恒辰公司与东方园林以联合施工名义签订了《联合施工协议》，实为东方园林将案涉工程主要施工范围分包给了恒辰公司。依据《建设工程质量管理条例》第七十八条，本条例所称违法分包，是指下列行为：（一）总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；（二）建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的。本案中，恒辰公司未能向法庭提交其具备相应资质的证明文件，东方园林亦未能提交经建设单位王府实业同意将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的证明。综上，可以认定，东方园林的分包行为违法。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第一条之规定，“承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。”故本案中双方当事人签订的《联合施工协议》属于无效协议。关于恒辰公司要求东方园林支付192.2396万元一节。恒辰公司认为，根据恒辰公司向东方园林出具的《律师函》，以及东方园林向恒辰公司出具的《工程款事宜回复函》可知，东方园林在《工程款事宜回复函》中明确载明恒辰公司结算金额为5648155.8元，并载明东方园林已支付恒辰公司工程款金额3725759.27元，故恒辰公司依据东方园林的结算金额减去已支付的金额，即为东方园林尚欠恒辰公司的工程款192.2396万元。一审法院认为，依据《律师函》、《工程款事宜回复函》足以证明，恒辰公司、东方园林双方对恒辰公司施工范围内的工程结算金额5648155.8元均确认盖章，对东方园林已支付恒辰公司工程款金额3725759.27元亦无异议，可以确认，东方园林尚欠恒辰公司工程款192.2396万元。关于东方园林主张恒辰公司从恒辰公司结算款中退还垫付的工程款906322.67元一节。根据东方园林提供的扣款明细一审法院认定如下。（一）关于东方园林依据（2018）陕0113民初552号《民事调解书》向宇涵公司支付东方园林拖欠的的石材款1076726元（含执行费），是否应当在恒辰公司剩余工程款中予以扣除一节。一审法院认为：恒辰公司与东方园林确实于2018年10月9日就支付宇涵公司合同款事宜进行过沟通，东方园林金波通过微信向恒辰公司法定代表人尚军锋发送了《禾盛京广中心项目恒辰公司协议书》，并约定于2018年10月10日进行盖章确认。但直至2018年10月12日，（2018）陕0113民初552号《民事调解书》出具之日止，双方仍未正式签订《禾盛京广中心项目恒辰公司协议书》，并且恒辰公司仅认可已产生的欠付宇涵公司石材货款649303.72元，恒辰公司并不认可之后产生的500000元的石材款。同时依据（2018）陕0113民初552号《民事调解书》中载明的宇涵公司的诉讼请求可知，另行订购的500000元石材，宇涵公司已按照东方园林要求标准实际生产完毕，但实际并未交付，故宇涵公司的诉讼请求为支付订制石材但未付款对宇涵公司造成的损失500000元及利息。据此可知，在《民事调解书》签订时，恒辰公司并未实际对该500000元石材签收或实际施工。而东方园林亦未能提供证据证明该500000元石材之后由恒辰公司签收并用于恒辰公司实际施工。且依据庭审笔录可知，恒辰公司自认其于2018年9月退场，东方园林自称恒辰公司于2017年6月退场，2018年10月后恒辰公司亦不存在另行签收宇涵公司500000元石材的事实。综上，法院认为，关于东方园林依据（2018）陕0113民初552号《民事调解书》向宇涵公司支付东方园林拖欠的石材款中649303.72元应当由恒辰公司承担，并在剩余应付工程款中一并扣除，其余500000元部分不应由恒辰公司承担。（二）关于东方园林垫付的商砼82169元一节。因恒辰公司在庭审中认可该商砼款82169元系东方园林公司垫付，故应当由恒辰公司承担，并在剩余应付工程款中一并扣除。（三）关于东方园林认为恒辰公司存在未完施工，垫付少量石材款386194.5元，及代施工垫付的人工费217418.29元一节。因东方园林与汶上县诚旺石材有限公司的《合同协议书》及东方园林向汶上县诚旺石材有限公司付款凭证，仅能证明东方园林的付款过程，不能证明石材具体的用途，对于东方园林要求恒辰公司承担垫付的少量石材款386194.5元，不予采信。关于东方园林就代替恒辰公司进行施工，并垫付人工款一节，东方园林就该部分事实，提交了垫付人工费结算计算单、转账凭证、证人证言。上述证据均系东方园林单方证据，但恒辰公司亦未能提供任何已完施工内容的原始证据进行反驳。同时，因双方在进场前确实未就施工范围及内容进行明确，且恒辰公司撤场后双方亦未就已完施工范围及节点进行明确。导致是否存在未完施工事实，无法查清。依据举证规则，应当由主张存在未完施工的一方当事人承担举证不能的法律后果。（五）关于东方园林依据《联合施工协议》要求恒辰公司按照年息24%支付的利息729215.12元；支付代缴工程税款64221.09元，企业所得税38447.93元；结算咨询费20000元；支付配合费为合同总价款的1.5%，金额是105000元一节。因《联合施工协议》已依法被确认为无效合同，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）【2021/01/01至今】第二十四条之规定，当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。故本院参照《联合施工协议》中就已明确的税金、配合费、咨询费均应在恒辰公司工程款中予以扣除。但就东方园林主张的年息24%，因合同中并未明确，故不予扣减。（九）关于东方园林要求恒辰公司承担的质量缺陷费48792元，质保期内维修费34195.08元、以及第三人王府实业扣除质保金（其中恒辰公司应承担50480.55元）一节。因东方园林与王府实业进行最终结算的《禾盛.京广中心项目园建、园林绿化工程结算书》中载明：扣款费用48792元。上述扣款费用系整个项目的扣款，不应由恒辰公司一方全部承担。参照《联合施工协议》的约定，质量问题应各自承担，故应按照《联合施工协议》约定的施工比例分担为宜，恒辰公司应承担48792元×700÷1100元=31049.45元。东方园林要求恒辰公司按照施工比例承担质保金50480.55元，依法予以认可。但对质保期内维修费34195.08元，因东方园林针对上述请求，向法庭提交的赵永生维修施工结算单及付款凭证系单方证据，且无恒辰公司相关人员签字确认，故依法不予采纳。故东方园林确认与恒辰公司结算的工程款为5648155.8元。扣除已付恒辰公司工程款3725759.27元，并扣除上述垫付宇涵公司石材货款649303.72元、垫付的商砼费82169元、支付代缴工程税款64221.09元、企业所得税38447.93元、结算咨询费20000元、支付配合费105000元、质量缺陷费31049.45元、质保金50480.55元，上述应扣款金额为1040671.74元，加上已付款3725759.27元，东方园林已付款合计为4766431.01元。东方园林尚欠恒辰公司工程款881724.79元。综上所述，兹依据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条、《建设工程质量管理条例》第七十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第一条、第二十四条之规定，判决如下：一、被告（反诉原告）西安东方园***工程股份有限公司向原告（反诉被告）陕西恒辰企业管理集团有限公司支付工程款本金881724.79元。二、驳回原告陕西恒辰企业管理集团有限公司的其他诉讼请求。三、驳回被告（反诉原告）西安东方园***工程股份有限公司的诉讼请求。如履行金钱义务一方未按照本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件本诉受理费22102元，由陕西恒辰企业管理集团有限公司承担11935.08元，由西安东方园***工程股份有限公司承担10166.92元。反诉受理费6432元，鉴定费11000元均由西安东方园***工程股份有限公司承担自行承担。

二审中，当事人没有提交新证据。且双方对一审查明的事实均无异议，本院予以确认。

本院认为，现双方当事人对一审判决认定的应由恒辰公司承担的商砼款82169元、企业所得税38447.93元、工程税款64221.09元、结算咨询费20000元、配合费105000元均无争议，本院予以确认。归纳诉辨双方的意见，总结本案争议焦点为：一、东方园林依据（2018）陕0113民初552号《民事调解书》向宇涵公司支付拖欠的的石材款1076726元是否全部应由恒辰公司承担。二、关于东方园林认为恒辰公司存在未完施工，垫付少量石材款386194.5元及代施工垫付的人工费217418.29元是否应由恒辰公司承担。三、东方园林要求恒辰公司按照年息24%支付的利息716651.58元是否应予支持。四、恒辰公司是否应当承担质量缺陷费48792元、质保期内维修费34195.08元及质保金26340.19元。

关于争议焦点一、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，结合东方园林提交的2018年10月9日其公司金波与恒辰公司法定代表人尚军锋的微信聊天记录显示，恒辰公司与东方园林就支付宇涵公司合同款事宜进行过沟通，东方园林金波通过微信向恒辰公司法定代表人尚军锋发送了《禾盛．京广中心项目恒辰公司协议书》，且恒辰公司法定代表人尚军锋在该聊天记录中明确表示“第一，是一次性支付112万？，第二，45天内还款肯定达不到，而且2%日息你觉得合法？就这两点，至于钱多少，我们认可！最后从我们的工程款抵扣即可！你们支付给对方多少，我们认可多少！利息合适即可！”，现东方园林就（2018）陕0113民初552号《民事调解书》已向宇涵公司支付拖欠的石材款1076726元，故，恒辰公司就该款项应从下欠工程款中予以抵扣，一审法院仅就恒辰公司自认649303.72元判决由恒辰公司承担，剩余部分未予支持，确有不当，本院予以纠正。

关于争议焦点二、东方园林一审阶段自称恒辰公司于2017年6月退场，而东方园林与汶上县诚旺石材有限公司签订的《合同协议书》落款日期为2017年6月20日，此时按照东方园林的陈述恰逢恒辰公司退场前后，就该购买石材一事东方园林未提交证据证明在恒辰公司退场阶段就该事实进行沟通、确认，仅提交了一份双方2019年1月31日的聊天记录予以证明，显然违背常理。再结合东方园林向汶上县诚旺石材有限公司支付的330000元却在2018年2月12日，该付款凭证仅能证明东方园林的付款过程，不能证明石材具体的用途，故对于东方园林上诉主张恒辰公司承担垫付的少量石材款386194.5元，本院不予支持。至于东方园林主张的代施工垫付的人工费217418.29元一节，现东方园林主张恒辰公司存在未完成施工的事实，但东方园林对此并未提交证据予以证明。结合东方园林提交的垫付人工费结算计算单、转账凭证、证人证言。上述证据均系东方园林单方证据，无法证明该部分款项是用于恒辰公司应施工的范围。故，一审法院依据举证规则，判决认定东方园林应承担举证不能的不利后果认定准确。

关于争议焦点三、东方园林二审阶段，要求恒辰公司按照年息24%支付的利息716651.58元计算依据是由四部分组成，第一部分是82169元的商砼款，第二部分是代工费217418.29元，第三部分石材款330000元，第四部分因《民事调解书》法院划款1076726元。因该四部分均系东方园林垫付，共计1760313.29元，计算21个月（从法院执行划款时间2018年10月29日起计算至东方园林在一审阶段提起反诉的时间2020年7月10日止），月息2%，总计利息716651.58元。现东方园林主张应按照月息两分为标准计算利息是依据2018年10月9日其公司金波与恒辰公司法定代表人尚军锋的微信聊天记录。本院结合该聊天记录的内容，恒辰公司法定代表人尚军锋对于利息先后有三次表述，因此本院对东方园林主张调解款1076726元按照月息2%标准计算至2019年8月19日予以支持，就该调解款1076726元自2019年8月20日起至2020年7月10日止应按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率4倍计算。至于商砼款82169元，在考虑到东方园林确实存在商砼款垫付的情形，该情形势必会给东方园林造成资金占用的损失，故本院酌定商砼款82169元的利息计算标准以同期银行拆借利率计算，从东方园林提交的支付凭证显示该款项东方园林从2016年12月至2019年1月期间多次向案外公司支付，故本院就该部分款项的利息计算从2019年1月31日起算至东方园林主张的2020年7月10日止。对于东方园林主张的石材款330000元及代工费217418.29元之利息，因无事实及法律依据，本院不予支持。

关于争议焦点四、恒辰公司是否应当承担质量缺陷费48792元、质保期内维修费34195.08元及质保金26340.19元。因案涉项目系东方园林与恒辰公司共同施工完成，东方园林与王府实业进行最终结算的《禾盛.京广中心项目园建、园林绿化工程结算书》中载明的扣款费用48792元。一审法院认为上述扣款费用系整个项目的扣款，不应由东方园林一方全部承担。故参照《联合施工协议》的约定，按照双方施工比例认定恒辰公司应承担48792元×700÷1100元=31049.45元，认定准确。就质保期内维修费34195.08元一节，根据东方园林提交的赵永生维修施工结算单及付款凭证，因该凭证无恒辰公司相关人员签字确认，系东方园林单方证据，无法充分证明该维修费系因恒辰公司的施工质量不合格所产生的，故本院对此节上诉理由不予采信。至于东方园林要求恒辰公司按照施工比例承担质保金一节，因一审阶段东方园林就该节反诉请求要求恒辰公司按比例承担质保金26340.19元，而一审法院最终认定恒辰公司承担质保金50480.55元，显然已超出东方园林一审反诉范围，故本院依法予以纠正。

综上，东方园林的上诉请求部分成立。一审判决应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、维持西安市雁塔区人民法院（2020）陕0113民初14003号民事判决第二项、第三项。

二、变更西安市雁塔区人民法院（2020）陕0113民初14003号民事判决第一项为：西安东方园***工程股份有限公司向陕西恒辰企业管理集团有限公司支付工程款本金478442.87元。

三、陕西恒辰企业管理集团有限公司于本判决生效后十日内支付西安东方园***工程股份有限公司1158895元的利息（以1076726元为基数从2018年10月29日起至2019年8月19日止按照月息2分计算,自2019年8月20日起至2020年7月10日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率4倍计算；以82169元为基数从2019年1月31日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期贷款基准利率计算,自2019年8月20日起至2020年7月10日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。

如果未按照本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件本诉受理费22102元，由陕西恒辰企业管理集团有限公司负担11935.08元，由西安东方园***工程股份有限公司负担10166.92元。反诉受理费6432元，鉴定费11000元均由西安东方园***工程股份有限公司自行负担。二审案件受理费28534元（西安东方园***工程股份有限公司已预交），由西安东方园***工程股份有限公司负担15120元。由陕西恒辰企业管理集团有限公司负担13414元。一、二审案件受理费于执行时一并清结。

本判决为终审判决。

审判长　　李雪晴

审判员　　姬　钊

审判员　　蒋　瑜

二〇二一年九月二十三日

书记员　　周　燕