中石油昆仑（日照）天然气输配有限公司、中石化胜利油建工程有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

山东省高级人民法院

民事案件判决书

（2019）鲁民终924号

上诉人中石油昆仑（日照）天然气输配有限公司（以下简称昆仑天然气输配公司）因与被上诉人中石化胜利油建工程有限公司（以下简称胜利油建公司）、原审第三人中国石油集团工程设计有限责任公司（以下简称中石油工程设计公司）、湖南省工业设备安装有限公司（以下简称湖南安装公司）建设工程合同纠纷一案，不服山东省日照市中级人民法院（2018）鲁11民初199号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

昆仑天然气输配公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或改判驳回胜利油建公司的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由胜利油建公司承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。（一）一审法院认定工程量确认单作为已施工工程量的依据，认定事实错误。1.该工程量清单为复印件，不能作为认定事实的证据。胜利油建公司提交的录音无法证实该工程量清单在昆仑天然气输配公司处，也无法证实清单为胜利油建公司提交。2.即使该工程量清单是真实的，也只是对工程进展情况进行了笼统的统计，没有具体工程量，更不能达到工程结算的条件，无法计算得出工程款。3.事实是胜利油建公司未经过昆仑天然气输配公司同意，擅自撤离施工现场，也从未就已完工程进行过交接，实际施工工程量并未经双方确认。工程量确认单的形成时间为2011年10月11日，而胜利油建公司2011年11月5日还向昆仑天然气输配公司发送《关于团林-东港输气管道施工项目部撤离的函》，明确表示其将于2011年11月8日撤场。2011年11月25日胜利油建公司发送《关于团林-东港完成工程量抓紧结算的函》，函中所述“贵方与我方在未解决所完成的工程量结算的问题之前，我方将拒绝与团林-东港项目的施工中标单位交接任何与本工程有关的资料及手续，并禁止其进入现场施工。”（二）一审法院以“临沂模式”所形成的结算报告作为确定双方工程价款的依据，属认定事实错误。1.虽然涉案工程与“临沂-团林”输气管道工程互相联通，但这两个项目不论从建设单位、承包方式等方面均为不同项目，其中临沂-团林输气管道工程的建设单位为临沂中石油昆仑天然气输配有限公司，采用的是EPC总承包方式，而涉案工程的建设单位为中石油昆仑（日照）天然气输配有限公司，采用的设计、施工、采购单独招标单独承包的方式。且这两个项目在当地政府有关职能部门的立项、审批、备案等手续也均相互独立。2.2011年2月21日《会议纪要》所提及的“临沂模式”是指按照“临沂-团林”输气管道项目工程EPC总承包方式对涉案项目进行发包，而非按照临沂-团林输气管道施工合同约定的计价标准进行结算。事实上涉案工程最终也未采用EPC总承包方式，而是设计、施工、采购分阶段独立发包，昆仑天然气输配公司分别与湖南安装公司签订施工合同、与中石油工程设计公司签订了设计服务合同。3.胜利油建公司提交的结算报告是其单方制作，昆仑天然气输配公司虽已收到该报告，但从未进行确认，该结算报告不能作为认定事实的依据。二、一审法院适用法律错误。（一）一审法院在认定涉案事实施工合同关系无效的情况下，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条第一款关于“建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款”的规定判决昆仑天然气输配公司支付工程款，属适用法律错误。1.该规定适用于建设工程施工合同有效的情形，而本案合同无效，不应适用该条款。2.根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条关于“建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，涉案工程尚未竣工验收，未达到支付工程款的法定条件。（二）一审法院依据所谓的“临沂模式”形成的结算报告作出判决，属适用法律错误。1.如前所述，双方对工程量及结算价款均未确认，存在重大争议，胜利油建公司并未完成举证责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第十四条关于“当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果”的规定，原审法院在未向双方当事人释明的情况下，径行作出判决，适用法律错误。2.即便应当支付工程款，根据合同法第六十二条第二项规定，涉案施工合同无效，应按照订立合同时履行地的市场价格履行，即应按照2011年日照市工程定额取费标准进行结算或参照本案同一项目湖南安装公司最终的中标价进行结算。

胜利油建公司辩称，一、关于涉案工程量的确认问题。一审法院对工程量的认定和对工程量确认单这一证据的认定，是对全部证据结合各方当事人举证、质证意见综合认定的结果。首先,胜利油建公司提交的丛立涛和张建林（昆仑天然气输配公司法定代表人）的谈话录音、丛立涛与刘玉明的通话录音，可以证实工程量确认单是2011年11月9日至11日昆仑天然气输配公司委托第三方审计人员现场核实确认工程量时形成的，该证据已由监理转交给昆仑天然气输配公司，张建林在谈话录音里也予以认可，且工程量确认单有昆仑天然气输配公司工作人员“战冬翔、王宗楠”等人的签字（二人均为2011年7月21日、8月18日监理例会记录中记载的参会人员），因此工程量确认单虽然是复印件，但结合上述证据根据妨碍举证的推定规则，可以确认其真实性。其次，工程量确认单上记载的工程量内容可以与2011年7月21日、8月18日监理例会记录中记载的截止至会议召开时已完工工程量、胜利油建公司证据八中的测量放线记录、无损检测申请表、施工图纸等资料相互印证，一审判决书26页至28页详细摘录了监理例会记录中关于完工工程量的内容，通过工程量确认单完全可以得出昆仑天然气输配公司一审证据四结算报告中的工程量，工程量确认单是胜利油建公司、昆仑天然气输配公司、监理方、第三方审计人员等专业人员现场核实工程量用于工程交接和后续结算的确认性文件，绝非是对工程量的笼统统计。再次，胜利油建公司证据四和昆仑天然气输配公司证据七中均提到了2011年11月25日胜利油建公司发给昆仑天然气输配公司《关于团林-东港完成工程量抓紧结算的函》，因为结算是以工程量确认为前提的，因此该函也能作证2011年11月9日-11日工程量确认单的真实性。昆仑天然气输配公司混淆了工程量确认和工程价款结算的概念，该函是胜利油建公司在确认工程量后，督促昆仑天然气输配公司进行工程价款结算而发出的。最后，昆仑天然气输配公司主张胜利油建公司未经同意撤场与事实不符。胜利油建公司发出关于撤场的函、另行组织招标确定湖南安装公司中标、聘请第三方工程量确认，均能证明胜利油建公司是在昆仑天然气输配公司同意的情况下撤场的，撤场前完工的工程量已经昆仑天然气输配公司及其聘请的第三方审计人员确认质量合格。二、涉案工程价款确定的问题。一审法院对工程款认定事实清楚、理由充分、适用法律正确。首先，“临沂模式”体现在2011年2月21日的《会议纪要》中，一审判决书25页最后一段至26页第一段详细摘录的《会议纪要》的内容，《会议纪要》是涉案工程的施工基础和依据。其次，《会议纪要》的内容包含了工程的性质、范围、完工日期、建设规模和标准、工程款的拨付、工程垫资款的利息计算、征地清赔等内容，特别是工程款的拨付内容，必然涉及到工程量的定价取费问题，因此涉案工程作为临沂-日照输气管道工程的分段工程，按照临沂-团林段的价格进行工程款的核算与拨付在《会议纪要》中有明确的约定，是《会议纪要》各方当事人的真实意思表示，昆仑天然气输配公司上诉状中提到的《会议纪要》和临沂模式仅是对工程的EPC发包模式的约定与案件事实不符。最后，结算报告是经过昆仑天然气输配公司审计确认的结果，应视为双方对涉案工程已经达成了结算协议，无需进行鉴定。该事实体现在丛立涛与张建林的谈话录音中。三、昆仑天然气输配公司以与湖南安装公司签订了45万每公里综合单价的施工合同，否认胜利油建公司109万每公里综合单价的合理性的观点不能成立。1.涉案工程所处地域石方、流沙较多，有很长一段与高速公路并行，无法实施爆破作业，施工难度极大，因此该报价是当时结合工程的实际情况定下的，并且该价格在临沂-团林工程中进行了实际执行。另外，昆仑天然气输配公司与胜利油建公司都是从事石油管道工程的专业企业，对涉案工程行业非常熟悉，不存在信息不对称问题，既然当初如此定价，说明这个价格是各方都认可的合理单价。2.昆仑天然气输配公司与湖南安装公司签订的施工合同并未全部履行，涉案工程至今未能竣工。3.昆仑天然气输配公司与湖南安装公司签订合同时胜利油建公司已经完成了绝大多数工程量，特别是铁路、公路、河流穿越、开挖等施工难度巨大的段落。因此，结算报告中的价格是经过昆仑天然气输配公司确认的价格。

另针对昆仑天然气输配公司的补充上诉意见，补充答辩如下：1.昆仑天然气输配公司不认可胜利油建公司施工的事实，在无法否认的情况下又否认工程量确认单的事实，在补充上诉意见中又认可工程量确认单的事实，可见昆仑天然气输配公司对待本案诉讼不诚信。2.工程量确认单是在第三方专业审计机构、昆仑天然气输配公司、胜利油建公司及监理共同参与下完成的，管道施工有严格工序，包括测量、防线、开挖、焊接等，工程量确认单中记载着某桩号之间施工工序的节点，代表节点之前的所有工作均已完成，通过工程量确认单结合图纸可以确认涉案工程的工程量。3.昆仑天然气输配公司的补充上诉意见没有事实基础，不能改变双方工程量已经确认且胜利油建公司的审计报告于2016年提交、昆仑天然气输配公司已审计完成的事实，昆仑天然气输配公司法定代表人一审庭审时也认可录音中涉及的工程量及工程结算的事实。 综上，一审法院在综合认定证据的基础上，对胜利油建公司施工的事实、涉案工程的工程量和工程造价给予认定，事实清楚、证据确凿，适用法律准确，应当维持。

另补充上诉意见：一、2011年2月21日《会议纪要》既非合同，也没有明确结算标准，一审法院依据《会议纪要》确认涉案工程按照临沂标段的清单报价进行结算，是错误的。涉案工程2011年4月28日开工，2011年7月21日即明确宣布不采用EPC管理，2011年9月21日昆仑天然气输配公司发函邀请胜利油建公司参与投标，但胜利油建公司拒绝参加，2011年11月8日胜利油建公司函告离场。因此，《会议纪要》是针对临沂标段召开的，《会议纪要》第六条及2014年签订的《EPC总包协议》均能证实。即便认定胜利油建公司和中石油工程设计公司根据《会议纪要》组成联合体，实际施工不足3个月，也不能据此认定依据临沂标段的清单报价标准结算日照标段。二、双方没有对涉案工程量进行确认，2011年11月9日《团林-日照天然气管道线路工程确认单》仅仅是胜利油建公司离场前对施工现状的确认，不是工程量的确认。2016年胜利油建公司第一次起诉时提出鉴定申请，也能证实工程量没有确定。昆仑天然气输配公司提交的新证据2017年4月25日《会议纪要》，虽然没有执行，也能证实这一点。三、胜利油建公司按照临沂-团林的清单报价标准形成的结算报告，不能作为涉案工程款结算的依据，不能作为证据使用。临沂-团林标段采用EPC总承包模式，施工范围包含征占用地与对外关系协调，而本案工程不包含；一审法院认定的结算报告完全是按照临沂标段清单报价标准计算的，但结算报告很多项目在临沂标段中并不存在；很多取费标准在临沂标段清单报价中也没有，缺乏取费依据；结算报告第四页是临沂标段的工程量，与日照标段无关，第五页照搬临沂标段清单报价；结算报告中的多项施工内容与事实不符，工程量虚假。 综上，昆仑天然气输配公司和胜利油建公司对本案工程量并没有结算，结算报告和工程价款未经昆仑天然气输配公司确认。在昆仑天然气输配公司没有认可涉案工程可以按照临沂标段清单报价标准核算工程价款的前提下，一审法院依据现状确认单和结算报告判决支付工程款显然错误。

一审法院认为，一、关于涉案建设工程施工合同的效力。涉案团林-东港输气管道工程系临沂-日照输气管道工程的一部分，在中石油工程设计公司与胜利油田胜利石油化工建设有限责任公司组成的联合体以EPC模式承包了临沂-团林段输气管道工程但未签订详尽的建设工程施工合同的情况下，该联合体又根据2011年的《会议纪要》实际承包和实施了涉案团林-东港输气管道工程的设计、采购和施工，虽然EPC联合体与昆仑天然气输配公司未就涉案工程签订正式的建设工程合同，但《会议纪要》确定了涉案工程作为临沂-日照输气管道项目的一部分，亦采用EPC总承包的方式进行，并确定了临沂-日照输气管道项目的工期、建设标准及工程款支付方式等内容，双方形成了初步的建设工程合同合意，且EPC联合体亦根据《会议纪要》实际承包和实施了团林-东港工程，在2011年7月21日昆仑天然气输配公司宣布涉案工程不再采用EPC管理模式后胜利油建公司仍继续施工，相关事宜由双方直接接洽，胜利油建公司与昆仑天然气输配公司之间存在建设工程施工合同关系。《中华人民共和国招标投标法》第三条规定，在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目。《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第二条规定：“关系社会公共利益、公众安全的基础设施项目的范围包括：（一）煤炭、石油、天然气、电力、新能源等能源项目；（二）铁路、公路、管道、水运、航空以及其他交通运输业等交通运输项目；……”涉案项目系输气管道建设项目，属于关系社会公共利益的大型基础设施项目，必须进行招标。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，涉案建设工程必须进行招标而未招标，应当认定无效。 二、胜利油建公司是否有权要求昆仑天然气输配公司支付已完工部分的工程款。首先，尽管双方未签订书面的建设工程施工合同，且双方合同关系归于无效，但胜利油建公司就涉案工程实施了采购、施工，但在其为工程付出了劳动，投入了人、财、物后，昆仑天然气输配公司长期未支付任何工程款项，违反其按照工程进度款的方式支付工程款的承诺。其次，从公平的原则考虑，双方之间合同的效力不应影响对已完工程款的结算。再次，胜利油建公司主张并提交证据证明造成涉案工程未能继续施工的原因在于资金不到位、拖欠工程款、不签订正式合同、擅自解除和改变《会议纪要》确定的施工模式等，昆仑天然气输配公司未举证证明未能继续施工存在归咎于胜利油建公司的原因，胜利油建公司作为实际施工人有权在合同关系终止后随时要求支付工程款。最后，《会议纪要》确定了按照工程进度款的方式支付工程款，但昆仑天然气输配公司从未支付任何工程款，在胜利油建公司发函提出撤场的情况下，其亦未举证证明对此予以明确答复，在湖南安装公司又进行了部分施工后，昆仑天然气输配公司向湖南安装公司支付了涉案工程的工程进度款，涉案工程至今未能最终竣工并经竣工验收合格，从维护守约方利益的角度出发，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定不应作为否定胜利油建公司追索已完工工程款的依据，况且昆仑天然气输配公司认可其已就包括胜利油建公司已施工部分与湖南安装公司进行了结算，其未提交有效证据证明胜利油建公司施工质量不合格，应视为认可已完工部分的工程质量合格，胜利油建公司有权根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条第一款“建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款”的规定要求昆仑天然气输配公司支付工程款。 三、关于胜利油建公司已施工工程量的确定。胜利油建公司提交的工程量确认单证明2011年10月9日至11日其与昆仑天然气输配公司委托的第三方审计人员、监理人员进行了现场工程量的确认交接，各方人员在确认单上签字对工程量进行确认的事实及昆仑天然气输配公司于当月就涉案工程又进行招标的事实，能够体现其已知晓并认可胜利油建公司撤场的事实，战冬翔，王宗楠等人系2011年7月21日、8月18日的监理例会记录中记载的参会人员，昆仑天然气输配公司不认可签字人员的身份，但未提交证据推翻胜利油建公司主张的事实。物资进场报验表、测量放线记录、无损检测申请表、施工图纸等资料中记载的桩号、里程、检测记录等内容及监理例会记录中的工程量记载与工程量确认单能够相互印证，且工程检测和复检合格。同时，胜利油建公司提交的录音中亦能体现昆仑天然气输配公司持有工程量确认单原件，认可工程量确认单内容的事实。故工程量确认单能够作为认定已施工工程量的依据。 四、关于胜利油建公司按照“临沂模式”所形成的结算报告能否作为确定双方工程价款的依据。首先，临沂到日照输气管线是一个整体的管道体系工程，全线均由原中石油昆仑天然气利用有限公司作为招标人进行招标并将根据地域区划将工程分为临沂-团林和团林-东港两段，分别交由临沂中石油昆仑天然气输配有限公司和昆仑天然气输配公司组织实施，但《会议纪要》确定两段工程的初步设计方案、建设标准、工程付款方式等均作为一个整体具有一致性，两段工程的管线压力、管径、输量一致，所使用的管材和保护方案一致，两段工程具有衔接性、一致性，故按照《临沂-团林输气管道工程设计采购施工（EPC）总承包合同》所附EPC总承包合同价格表中的约定计算涉案工程进度款具有约定基础和合理性。其次，在胜利油建公司撤场前，各方对胜利油建公司已施工工程量进行了确认，后胜利油建公司根据该工程量及《临沂-团林输气管道工程设计采购施工（EPC）总承包合同》所附价格表计算并出具了结算报告并交予昆仑天然气输配公司，根据胜利油建公司提交的录音材料可知，昆仑天然气输配公司已收到该结算报告且已交由审计人员对该结算报告审计通过，但其至今未按照审计通过的结算报告支付工程款，其多次违反约定、长期拒不支付款项，严重违反诚信原则，胜利油建公司要求昆仑天然气输配公司按照结算报告确定的数额2719.9589万元支付工程款的诉讼请求应予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条规定，当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。胜利油建公司主张根据《会议纪要》第6条的约定，施工方垫付的资金，昆仑天然气输配公司应按照同期银行贷款利率支付资金占用费。首先，因涉案建设工程施工合同无效，故《会议纪要》第6条关于按照银行同期商业贷款利率对施工方垫资支付资金占用费的约定亦属无效，胜利油建公司据此要求昆仑天然气输配公司支付资金占用费不能成立。其次，上述支付垫资利息的规定适用于当事人请求依约返还垫资的情形下，而胜利油建公司的诉讼请求为要求支付工程款，故其关于支付资金占用费的诉讼请求不能成立。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。根据该规定，昆仑天然气输配公司应以工程款本金2719.9589万元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率支付自起诉之日2018年9月3日起的利息。 五、关于胜利油建公司的起诉是否超过诉讼时效期间。胜利油建公司于2011年11月8日撤场后，于同年11月25日向昆仑天然气输配公司发函要求对完工的工程量进行结算。2014年4月14日，胜利油建公司委托中石油工程设计公司向昆仑天然气输配公司出具《关于团林-东港输气管道工程采办货物的说明》，要求昆仑天然气输配公司支付涉案工程所涉采购费用。但昆仑天然气输配公司一直未履行结算程序和义务，直到2016年才收取了胜利油建公司提交的结算报告，本案纠纷的诉讼时效期间应从昆仑天然气输配公司收取结算报告时起算。昆仑天然气输配公司于2016年8月25日提起诉讼后撤诉，又于2018年9月3日提起本案诉讼，并未超过诉讼时效期间。 六、关于胜利油建公司追加中石油昆仑燃气有限公司为共同被告的申请是否成立。首先，涉案团林-东港输气管道工程虽为临沂-日照输气管道项目的一部分，但临沂-团林段、团林-东港工程均分别招标，由临沂中石油昆仑天然气输配有限公司、昆仑天然气输配公司分别作为发包人与中标单位签订合同，在昆仑天然气输配公司宣布涉案工程不再采用EPC模式后，相关事宜均由胜利油建公司与昆仑天然气输配公司直接接洽和发送往来函件，故与胜利油建公司形成建设工程施工合同关系的相对方即为昆仑天然气输配公司，并非原中石油昆仑天然气利用有限公司或中石油昆仑燃气有限公司。其次，中石油昆仑燃气有限公司系昆仑天然气输配公司的股东之一，并不存在法律规定应当承担连带责任的情况，胜利油建公司仅以其提交的石油人事2013（137）号文件，追加中石油昆仑燃气有限公司为共同被告承担连带责任不能成立。 综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第十条、第五十二条第（五）项、第五十六条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（三）项、第十六条、第十七条、第十八条、第十九条、《中华人民共和国招标投标法》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、昆仑天然气输配公司于判决生效之日起十日内支付胜利油建公司工程款2719.9589万元；二、昆仑天然气输配公司于判决生效之日起十日内支付胜利油建公司工程款2719.9589万元的利息（利息以2719.9589万元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率，自2018年9月3日起计算至判决生效之日止）；三、驳回胜利油建公司的其他诉讼请求。一审案件受理费221212元，由胜利油建公司负担53529元，昆仑天然气输配公司负担167683元。 本院二审期间，为证明其主张，昆仑天然气输配公司提交以下证据： 证据一、《关于核实已施工工程量的函》，针对胜利油建公司2011年11月25日发来的《关于团林-东港完成工程量抓紧结算的函》，昆仑天然气输配公司于2011年11月28日进行回复。证明内容：1.昆仑天然气输配公司要求胜利油建公司对所施工的线路工程、焊接工程量以及土石方量等，按照施工工序逐项到现场核实，监理单位、审计部门、建设单位、施工单位共同参与确认，进一步证实胜利油建公司实际施工的工程量并未经昆仑天然气输配公司确认。2.对于已完成的工程量结算方式，根据《临沂-日照输气管道工程团林至东港线路施工总承包》招标文件的有关规定和线路工程中标价格，依照工程量清单单价计价方式完成结算，进一步证实胜利油建公司按照临沂标段清单报价标准形成的结算报告并未经昆仑天然气输配公司确认。 证据二、2017年3月2日胜利油建公司提交的《鉴定申请书》。证明内容：1.在双方第一次诉讼中，由于昆仑天然气输配公司并未对胜利油建公司实际施工的工程量及工程造价进行确认，双方对此存在重大争议，胜利油建公司申请法院委托鉴定机构对施工工程量及造价进行司法鉴定。2.对于工程量及工程造价双方存在重大争议、需要进行鉴定的问题，一审法院未向双方进行释明，径行作出判决。 证据三、2017年4月25日《会议纪要》。证明内容：在胜利油建公司2016年第一次起诉后，与昆仑天然气输配公司就涉案工程建设相关事宜进行了友好协商，并达成共识：双方共同组织人员尽快对前期施工费用进行核算，待第三方机构审核确认后，选择合适的支付方式进行支付。证实了昆仑天然气输配公司并未对胜利油建公司按照临沂标段清单报价标准形成的结算报告进行过确认。 证据四、《情况说明》。证明内容：对于胜利油建公司单方面制作、报审的《团林-日照输气管道工程总包合同价格》，由于未经招投标程序，未签订施工合同，双方对已完成的工程量、计价方式、取费标准、计算单价等均未达成一致。同时，由于未提交与涉案项目工程有关的施工图或竣工图、工程量变更签证、施工现场经济签证等工程造价审计所必须的资料，昆仑天然气输配公司并未对该《团林-日照输气管道工程总包合同价格》进行审计确认。 证据五、《建设工程施工合同》（RZKL-2011-G02）、竣工验收报告另附工程付款凭证。证明内容：1.2011年7月4日，昆仑天然气输配公司与日照市水利建筑工程有限公司签订《建设工程施工合同》，由日照市水利建筑工程有限公司对团林-东港输气管道穿越巨峰河大开挖工程进行施工，并经竣工验收；2.胜利油建公司提供的所谓结算报告中第20项“单出图巨峰河大开挖穿越河流”的施工内容与事实不符。 证据六、《建设工程施工合同》（RZKL-2011-G01）、竣工验收报告另附工程付款凭证。证明内容：1.2011年7月4日，昆仑天然气输配公司与日照市水利建筑工程有限公司签订《建设工程施工合同》，由日照市水利建筑工程有限公司对团林-东港输气管道穿越付疃河大开挖工程进行施工，并经竣工验收；2.胜利油建公司提供的所谓结算报告中第21项“单出图付疃河大开挖穿越河流”的施工内容与事实不符。 证据七、《建设工程施工合同》（岚山土石方工程）、工程结算审核报告另附工程付款凭证。证明内容：1.昆仑天然气输配公司与日照市岚山童海建筑工程有限公司签订《建设工程施工合同》，由日照市岚山童海建筑工程有限公司对岚山土石方工程进行施工，并经审核结算；2.胜利油建公司提供的所谓结算报告中第8、9、10、11项“管沟土方开挖”“管沟石方开挖”“管沟细土回填”“管沟原土回填”的施工内容与事实不符。 证据八、团林-东港输气管道工程线路部分施工图。证明内容：1.根据设计施工图的设计施工标准7.1.1管沟挖深（深度1.91M，沟底为石方时需超挖0.2米）、7.1.2管沟底宽计算（管沟宽度0.91米，有水时1.11米），按胜利油建公司提供的工程量21697米（直管段安装15.013+1.876+4.808）*2深*1宽=43394m3，而其上报资料管沟土方开挖量为：80810m3，与事实严重不符，且该项施工并非胜利油建公司所为；2.根据设计施工图的设计施工标准7.7管沟回填（按照0.2/0.3厚度进行两次回填），按胜利油建公司提供的工程量21697米（直管段安装15.013+1.876+4.808）*0.5深*1宽=10848.5m3，而其上报资料管沟细土回填量为：46489m3，与事实严重不符，且该项施工并非胜利油建公司所为。 对昆仑天然气输配公司提交的上述证据，胜利油建公司认为：对证据一的真实性与证明目的均不认可，是单方证据，胜利油建公司从未收到过该函件。对证据二的真实性没有异议，该证据是胜利油建公司第一次起诉时提交一审法院的，当时中石油工程设计公司并未参与诉讼，昆仑天然气输配公司的法定代表人也未出庭参与庭审，一些涉案情况还未查明，所以胜利油建公司出于证据补偿考虑提交了鉴定申请,但在第二次起诉后，通过中石油工程设计公司出庭对于《会议纪要》、2011.7.21监理例会记录、图纸真实性的确认以及昆仑天然气输配公司法定代表人庭审中对谈话录音的质证意见，可以确认胜利油建公司施工的工程量以及结算的价款，所以未再提出申请鉴定。证据三不是新证据，对其证明目的不认可，不能作为有效证据使用。该《会议纪要》形成于2016年第一次起诉时，原件由昆仑天然气输配公司持有，两次起诉昆仑天然气输配公司均否认胜利油建公司施工事实，恶意隐瞒该证据，根据民事诉讼法相关规定，不属于二审新证据。该《会议纪要》并非是对涉案工程结算书已经昆仑天然气输配公司审定这一事实的否认，而是在昆仑天然气输配公司上级公司出面解决问题并承诺支付工程款的前提下，胜利油建公司才同意对涉案工程再审一遍。《会议纪要》内容除胜利油建公司撤诉外，其他内容因昆仑天然气输配公司上级公司调整均未得到实施。对证据四的真实性、证明目的不予认可。该证据来源于昆仑天然气输配公司的上级公司，与其有重大利害关系，属于证人证言，依法需要出庭接受询问，书面证人证言形式上不但要加盖公章还应有法定代表人或负责人签字，该证据不能作为有效证据使用。对证据五、六的真实性、关联性、证明目的均不认可。两份竣工验收报告是复印件，两份合同均形成于2011年，合同一方主体为昆仑天然气输配公司，如两份证据是真实的，说明昆仑天然气输配公司一直持有该两份证据却在一审中并未提交，不属于二审新证据。两份合同记载工程名称、内容与涉案工程没有关联性，无法证实同属于涉案工程，如属实也与2011年8月18日监理《会议纪要》中记载的工程量有冲突。合同无法证明合同履行情况，也无法证实记载的内容真实存在。涉案工程2011年7月21日才解散EPC模式，合同签订时间均是2011年7月4日，该时点之前昆仑天然气输配公司无权绕过EPC就涉案工程另行签订施工合同，说明该两份合同与涉案工程无关。对证据七的真实性、证明目的和关联性不予认可，该证据不属于二审新证据，合同签订时间是2015年2月5日，内容与涉案工程无关联性。其他同对证据五、六的意见。对证据八的真实性和证明目的均不认可。认可一审中提交的图纸，实际工程量已在工程量确认单和结算报告中进行了确认，昆仑天然气输配公司的法定代表人在录音中也认可了两份证据的事实。昆仑天然气输配公司在证据八证明内容中列示的数据是断章取义，计算方式没有依据。 中石油工程设计公司、湖南安装公司认为昆仑天然气输配公司提交的证据与其无关，未发表意见。

对昆仑天然气输配公司提交的证据，本院认为：证据一是昆仑天然气输配公司单方出具，胜利油建公司不予认可，即便该证据是真实的，也无法推翻前期双方对工程量进行确认的事实，且胜利油建公司提交的录音资料能够证实在双方后来的协商过程中结算报告已提交昆仑天然气输配公司审核，昆仑天然气输配公司提交该份证据不足以证明其主张。证据二、三是胜利油建公司第一次起诉期间所形成，虽然胜利油建公司对其真实性无异议，但不足以推翻前期双方对工程量进行确认的事实。证据四不符合证据的形式要件，且中石油昆仑燃气有限公司山东分公司不是本案建设工程合同当事人，该证据不能作为认定案件事实的依据。证据五、六《建设工程施工合同》载明的施工内容无法证实与本案具有关联性。证据七《建设工程施工合同》约定开工日期为2011年5月12日，而合同签订时间为2015年2月5日，自身存在矛盾，且2015年胜利油建公司已停止施工本案工程，无法证实该合同与涉案工程有关。证据八不是原件，对其真实性不予采信。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案二审当事人争议的焦点问题是：一审判决依据工程量确认单及结算报告作为结算工程价款的依据是否正确。 胜利油建公司与中石油工程设计公司组成的联合体以EPC模式承包了涉案团林-东港输气管道工程，在2011年7月21日昆仑天然气输配公司宣布不采用EPC管理模式后，胜利油建公司仍继续施工，虽然未签订书面合同，但事实上胜利油建公司与昆仑天然气输配公司之间存在建设工程施工合同关系。一审法院对双方的合同关系认定正确，本院予以支持。 《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。”本案中，胜利油建公司提交工程量确认单及结算报告等证据，以证明其施工涉案工程的工程量及价款。首先，工程量确认单有昆仑天然气输配公司委派工作人员王宗楠、战冬翔与监理人员、审计人员共同签字确认，能够与本案其他证据材料相互印证，可以作为认定工程量的依据。其次，根据胜利油建公司提交的录音资料可知，结算报告已交昆仑天然气输配公司审计。昆仑天然气输配公司认为该结算报告是按照临沂-团林段的清单报价标准而形成，不能作为团林-东港的结算依据，而临沂-日照输气管线是一个整体的管道工程，2011年2月21日《会议纪要》是对临沂-日照整个输气管道项目的完成时限、设计方案、建设标准、付款方式等进行的统一部署，故本案团林-东港输气管道工程价款依据《临沂-团林输气管道工程设计采购施工（EPC）总承包合同》所附EPC总承包合同价格表中的约定的标准进行计算，有合理的事实依据。再次，2011年2月21日《会议纪要》明确记载，临沂-日照输气管道项目的工程付款按照工程进度款的方式予以支付，即EPC根据每月工程的实际进度情况，于当月月底提交实际发生的工程费用的付款申请报昆仑天然气公司建设项目管理处审查确认，建设项目管理处在15个工作日内审核完毕，并按照审核确认结果支付工程进度款。至胜利油建公司撤场、涉案工程另行发包时，昆仑天然气输配公司并未按照约定支付任何工程款项。2016年昆仑天然气输配公司收取胜利油建公司的结算报告后，依然未支付工程款。及至2017年4月25日《会议纪要》后，胜利油建公司按约定撤回第一次起诉，而昆仑天然气输配公司仍未对工程价款进行核算和支付。昆仑天然气输配公司多次怠于对本案工程款进行结算，不履行付款义务，有违诚实信用基本原则。 另，昆仑天然气输配公司主张结算报告中多项工程与事实不符。为证明其主张，昆仑天然气输配公司二审中提交证据五、六《建设工程施工合同》，主张巨峰河、付疃河河流穿越工程由案外人施工。而胜利油建公司一审中提交的2011年7月21日、2011年8月18日周监理例会记录中，均有巨峰河、付疃河河流穿越工程进度的记载，该周监理例会记录由监理公司形成，业经当事人质证，可以作为认定本案事实的依据，因此，胜利油建公司结算报告第20项、第21项关于巨峰河、付疃河的施工内容取费有事实依据。昆仑天然气输配公司提交的证据七《建设工程施工合同》，因合同签订时间远远晚于约定开工时期，无法证明其主张事实的真实性，且2015年胜利油建公司已停止施工本案工程，无法证实该合同与涉案工程有关。故，昆仑天然气输配公司的上述主张无事实依据，本院不予支持。 综合本案证据材料，胜利油建公司和昆仑天然气输配公司双方已对涉案工程进行过结算具有高度盖然性，昆仑天然气输配公司应当依法支付工程价款，其提交的证据不足以推翻胜利油建公司的主张，故本院对昆仑天然气输配公司的上诉主张不予支持。 关于昆仑天然气输配公司在二审中提出对胜利油建公司实际施工工程量及工程造价进行司法鉴定的申请，本院认为，本案现有证据材料可以证明胜利油建公司施工的工程量及造价，并无再次鉴定的必要；且昆仑天然气输配公司一审中未提出鉴定申请，在其上诉请求缺乏事实和法律依据的前提下，二审中申请鉴定本院不予准许。 综上所述，昆仑天然气输配公司的上诉请求不能成立,应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费221212元，由中石油昆仑（日照）天然气输配有限公司负担。 本判决为终审判决。

审判长　　王海娜 审判员　　陈东强 审判员　　马　丽

法官助理刘小玉 书记员董俊杰