西安经济技术开发区土地储备中心、陕西阳阳园林景观建设有限公司等建设工程施工合同纠纷民事申请再审审查民事裁定书

陕西省高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2021）陕民申4508号 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：西安经建景观绿化有限责任公司，住所地陕西省。 法定代表人：**，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，男，该公司职员。 委托诉讼代理人：**，陕西仁端律师事务所律师。 再审被申请人（一审原告、二审被上诉人）：陕西阳阳园林景观建设有限公司，住所地陕西省西安市高陵区。 法定代表人：***，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：***，男，该公司职员。 委托诉讼代理人：**，陕西泾渭分明律师事务所律师。 原审被告：西安经济技术开发区管理委员会，住所地陕西省西安市未央区。 法定代表人：***，该管委会主任。 委托诉讼代理人：**，北京**同达（西安）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，北京**同达（西安）律师事务所律师。 原审被告：西安经济技术开发区土地储备中心，住所地陕西省西安市未央区。 法定代表人：***，该储备中心主任。 委托诉讼代理人：**，北京**同达（西安）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，北京**同达（西安）律师事务所律师。 再审申请人西安经建景观绿化有限责任公司（以下简称经建公司）因与被申请人陕西阳阳园林景观建设有限公司（以下简称阳阳公司）、原审被告西安经济技术开发区管理委员会（以下简称经开管委会）、原审被告西安经济技术开发区土地储备中心（以下简称经开土储中心）建设工程施工合同纠纷一案，不服西安市中级人民法院(2021)陕01民终12815号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。 经建公司申请再审称，其与阳阳公司签订的施工合同明确约定，结算价以经开管委会审计结果为准，经开管委会经委托正衡工程项目管理有限公司（以下简称正衡公司）进行了审计，应以审计结果作为结算依据，原审鉴定意见不能作为定案依据。阳阳公司一审中未请求确认施工合同无效，一审也未将合同效力作为争议焦点进行法庭调查，一审判决直接认定合同无效，超出了当事人诉讼请求范围，也剥夺了当事人就此问题的举证质证、辩论等诉讼权利。即使合同无效，也应参照合同约定，以正衡公司审计结果为准进行结算，原审不应进行鉴定，且合同中约定的管理费比例、税差比例，也不应予以变更。原审未按合同约定认定价款，导致平均每棵树种植费用高达1050元，明显不符合实际，显失公平。鉴定单位原审中虽对经建公司异议进行了答复，但未明确取费标准及人工费计价标准，鉴定意见内容不完整，不应作为定案依据。二审中经建公司提交两份审计报告证明平整绿化用地费用应为4元/㎡，鉴定意见确定的44元/㎡没有依据，鉴定单位对此异议回复由法院裁定，但二审判决对此问题没有明确具体裁判理由。二审改判扣减金额仍不正确，应扣数额为26830.86元。经开管委会、经开土储中心一审庭审迟到是因天气原因所致，理由正当，一审按缺席审理，程序违法，二审应发回重审。 阳阳公司提交意见称，案涉工程由经开土储中心发包给经建公司，经建公司又转包给阳阳公司，依据法律规定，双方签订的施工合同因转包无效。人民法院有权对合同效力依法作出认定，合同效力是否作为争议焦点，不影响当事人行使诉讼权利。施工合同无效，合同约定的结算条款自然无效，原审以鉴定意见作为定案依据正确，并有权对不公平、不合理的管理费比例、税差比例进行调整。经建公司称平均每棵树1050元的价格不合理，但该价格包含绿地整理费、施工机械费、施工辅料费、施工现场清理费、垃圾外运费、***木车辆卸车费、载植费、换填土费、修剪费，支撑、刷白、浇水、打药杀虫等两年期养护费等，1050元的平均价格并不高。正衡公司审计报告是经开土储中心单方委托形成，阳阳公司没有参与，审计报告中未区分**价及施工造价，看不出对阳阳公司工程内容的鉴定价格。经开土储中心与经建公司之间的合同对阳阳公司无约束力，经开土储中心与经建公司合同中还包括**采购，而经建公司与阳阳公司之间合同仅是**栽植施工。经开土储中心委托审计未提供完整资料，审计价偏低，该后果不应由阳阳公司承担。即使认定经建公司与阳阳公司之间施工合同有效，合同中约定的“管委会最终审定价格为计价依据”也显失公平，是无效条款，原审对工程造价进行鉴定，公平合理。经建公司鉴定异议，鉴定单位均予以回复，平整绿化用地价格，是鉴定单位根据本案材料并现场查勘决定，且正因为经建公司移交的鉴定材料不完整，才导致鉴定单位通过查勘现场确定价格，鉴定意见采用44元/㎡价格标准是经建公司不移交相应鉴定材料的结果。经建公司原审主张已付款12550元，二审已经扣减，经建公司称还有其他已付款项，但未提交证据证明。经开管委会、经开土储中心参加了第一次庭审，第二次庭审因迟到，一审决定缺席审理符合法律规定。经开管委会、经开土储中心旁听了第二次庭审，其可在庭后以书面方式发表意见，且一审未判决二单位承担责任，二单位也未提出上诉，缺席审理对其实体权利未产生不利影响。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回申请人的再审申请。 经开土储中心提交意见称，2017年4月经开土储中心与经建公司签订园林绿化工程施工合同，经开土储中心已按合同约定支付90%工程款，因经建公司未按合同约定移交工程，现质保金10%未付。经开土储中心不存在拖欠工程款情形，原审认定事实清楚，适用法律适当。 经开管委会提交意见称，园林绿化工程施工合同是由经开土储中心与经建公司签订，经开土储中心具有独立法人资格，经开管委会不是本案适格被告。 本院经审查认为，一审以传票传唤经开管委会、经开土储中心到庭参加诉讼，并在二单位未按时到达的情况下缺席审理，以上不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第十项规定情形，故经建公司以此为由申请再审，不能成立。关于案涉合同的效力，因经建公司承揽工程后，又作为发包方与阳阳公司签订施工合同，约定工程范围为施工图纸、会审纪要、设计变更部分，阳阳公司严格按施工图与说明书进行施工，采购合同范围内除主材以外全部材料，确保工程质量，提交竣工验收技术资料，办理竣工结算，参加竣工验收。以上约定表明，经建公司在承揽工程后，又以甲供主材、劳务机械分包的形式，实际将工程除主材采购以外全部交由阳阳公司施工完成并由阳阳公司承担质量责任，故原审以转包为由认定双方间施工合同无效，并无不当。经建公司认为一审径行认定案涉施工合同无效，超出当事人诉讼请求范围，因合同效力可由人民法院主动审查，故经建公司该项再审事由不能成立。经建公司认为一审未将合同效力作为庭审调查的争议焦点，剥夺当事人诉讼权利，因经建公司已就此提出上诉，二审将合同效力作为争议焦点进行了审理，各方当事人充分发表了意见，即使认为一审存在瑕疵，二审也已予补正，故经建公司该项再审事由，亦不能成立。经建公司认为即使合同无效，也应参照合同约定，以正衡公司审计报告作为双方结算依据。合同虽约定以业主审核结果作为结算依据，诉讼前也确经由经开土储中心委托形成了正衡公司审计报告，但经建公司原审中并未提交证据证明其送审材料经过阳阳公司确认同意，因合同并未约定审计可在不征求阳阳公司意见的情况下由经建公司单独决定报审事项，而案涉工程又系阳阳公司施工完成，故由经建公司单方报审所形成的审计报告，对阳阳公司不具约束力，且正衡公司审计报告没有区分**采购价与栽植施工价，也无法直接作为认定案涉工程造价的依据，故正衡公司审计报告不得亦无法作为双方结算依据，在此情形下原审依据当事人的申请对案涉工程造价进行司法鉴定，并无不当。经建公司原审中提出鉴定异议，要求鉴定单位明确计价依据，鉴定单位异议回复，计价依据为陕西省园林绿化价目表2009及相关取费文件，经查，经建公司要求作为结算依据的正衡公司审计报告亦是以此作为审核依据，故鉴定意见采用的计价依据，并无不当。经建公司原审中提交其他两份审计报告，欲证明平整绿化用地费用应为4元/㎡，鉴定意见确定的44元/㎡明显过高。因不同工程项目的施工条件不尽相同，其他工程审计报告确认的工程项目单价并不当然作为案涉工程相应施工项目单价的确定依据，绿地整理属于案涉施工合同一.3所约定的工程内容，在经建公司不能提交充分证据证明该项工程实际未实施，或鉴定意见组价错误的情况下，鉴定意见确定的工程价款应计入工程总造价，经建公司该项异议主张，不能成立。经建公司认为原审不应调整合同约定的管理费比例、税差比例。因合同无效，合同约定的计价方式为参照适用，并非严格依约定适用不得变更，且经建公司如依约定扣减13%管理费明显过高，原审酌情调整为5%并无不当，而税差比例原审并未调整，仍依约定执行，以上调整处理意见，并无不当。经建公司认为据鉴定意见计算，平均每棵树种植费用高达1050元，明显过高，不符合实际。因鉴定意见分部分项清单计价表中载明，栽植综合单价为557.43元/株，经建公司所述1050元/株系将整理绿地等其他费用一并计入栽植综合单价，故其以此为由认为鉴定意见对栽植树木单价计取过高，不能成立。经建公司认为二审改判扣减金额错误，应扣数额为26830.86元，因经建公司在2021年7月2日庭审笔录中确认移栽进行了两次，费用就是12550元，故二审依据其主张扣减已付款12550元，并无不当。 综上，再审申请人经建公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下： 驳回西安经建景观绿化有限责任公司的再审申请。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　*** 二〇二一年十二月二十一日 法官助理　*** 书 记 员　*** 1