贵州诚宇电力建设有限公司、贵州润嘉房地产开发有限公司福泉分公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）黔27民终2577号

上诉人（原审原告）：贵州诚宇电力建设有限公司，住所地都匀市剑江中路大十字匀房九号楼五层B型5-2号，统一社会信用代码91522702587298677F。

法定代表人：龙学东，该公司经理。

委托代理人：王泽军，贵州平越律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：贵州润嘉房地产开发有限公司福泉分公司，住所地福泉市城北渔村，统一社会信用代码91522701080693926U。

法定代表人：张承洋，该公司经理。

委托代理人：胡仁贵，贵州仁贵律师事务所律师。

上诉人贵州诚宇电力建设有限公司因与被上诉人贵州润嘉房地产开发有限公司福泉分公司建设工程施工合同纠纷一案，不服福泉市人民法院（2019）黔2702民初2378号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月14日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

贵州诚宇电力建设有限公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项中“按照年利率7.8%从2019年4月26日至清偿之日止支付违约金”的判决，改判被上诉人按照约定的日2‰支付违约金，即再支付307625元违约金；2、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决适用法律错误。本案系工程施工承包合同纠纷，双方签订的《工程施工承包合同》中约定被上诉人若逾期付款将按日千分之二的标准向上诉人支付违约金并承担律师费，该约定并不违反法律的强制性和禁止性规定，应得到法律保护。被上诉人现共拖欠余款115万元，从上诉人同意的延期付款2019年4月25日起至2019年9月25日也有5个月之久，按照双方约定的千分之二的标准计算违约金应为345000元。上诉人按此金额起诉要求被上诉人支付违约金有事实和法律依据，应依法得到支持。一审法院依照《最高人民法院关于使用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条予以调整为年利率7.8%，系适用法律错误。因为上诉人的关于违约金的诉求并未超过115万元的百分之三十，计算标准也符合双方的约定，并且上诉人已经给予了9个月的宽限期，在9个月的宽限期内并不要求被上诉人支付违约金，也不要求被上诉人支付律师费，这已经是最大的退让，诉求完全符合法律规定，应依法得到支持。

被上诉人贵州润嘉房地产开发有限公司福泉分公司二审未作书面答辩。

贵州诚宇电力建设有限公司向一审法院诉讼请求：1、请求判决贵州润嘉房地产开发有限公司福泉分公司立即支付原告贵州诚宇电力建设有限公司为其安装电力设施的工程款115万元和承担违约金345,000元；2、请求本案诉讼费由贵州润嘉房地产开发有限公司福泉分公司承担。

一审法院认定事实：贵州润嘉房地产开发有限公司福泉分公司在开发福泉市山水北苑1号楼和2号楼时，将其10KV的配电安装工程承包给贵州诚宇电力建设有限公司安装，双方并于2017年12月12日签订了书面的《工程施工承包合同》。合同约定包工包料，总价为175万元，不包含税款。合同签订后贵州润嘉房地产开发有限公司福泉分公司支付30万元定金生效，材料到场后三日内贵州润嘉房地产开发有限公司福泉分公司支付40万元，余款贵州润嘉房地产开发有限公司福泉分公司应于2019年4月25日前支付完。否则，每延迟一天承担未付款部分千分之二的违约金及律师费等。合同签订后，贵州诚宇电力建设有限公司按合同的约定按时完成了10KV的配电安装工程，并经验收合格交付给贵州润嘉房地产开发有限公司福泉分公司使用。但贵州润嘉房地产开发有限公司福泉分公司至今均未按其承诺付清工程款，经多次催促均未果。为维护原告合法权益，请求法院依法判决支持原告诉请。贵州润嘉房地产开发有限公司福泉分公司承认上述事实，最后一次付款的时间为2018年11月14日，现尚欠工程款115万元。但认为违约金过高，请求法院调减。一审法院认为，贵州润嘉房地产开发有限公司福泉分公司认可欠原告贵州诚宇电力建设有限公司115万元的事实，对此予以确认。关于违约金，虽双方在《工程施工承包合同》中对工程款支付方式进行约定，并延迟一天承担未付款部分千分之二的违约金及律师费。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定‘过分高于造成的损失’”的规定，故对原告主张的违约金，按照年利率7.8%从被告违约时起予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十四条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告贵州润嘉房地产开发有限公司福泉分公司于本判决生效之日起十日内支付原告贵州诚宇电力建设有限公司工程款一百一十五万元，并按照年利率7.8%从2019年4月26日至清偿之日止支付违约金。二、驳回原告贵州诚宇电力建设有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18255元，减半收取9127.5元，由被告贵州润嘉房地产开发有限公司福泉分公司负担。

二审中，各方当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，本案争议的焦点为关于双方约定违约金计算标准是否存在过高和应调整的情形。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。在本案中，被上诉人贵州润嘉房地产开发有限公司福泉分公司未按照合同约定忠实履行支付上诉人115万元工程款义务，其行为已构成违约，应承担违约责任即支付违约金，但其在一审中主张双方约定的违约金按日利率2‰计算过高，要求依法调整，此时上诉人就应提交证据证实被上诉人的违约行为给其造成的具体损失数额。在本案中，上诉人没有提交证据证明被上诉人的违约行为给其造成的具体损失，故上诉人工程款未获得清偿的损失则为被上诉人占用该笔款项的法定孳息，双方约定的利率为日利率2‰，明显过高，一审酌情调整为按照年利率7.8%进行计算，符合本案的客观实际，本院予以确认。

综上，上诉人贵州诚宇电力建设有限公司的上诉理由不能成立，上诉请求应予驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5914元，由上诉人贵州诚宇电力建设有限公司承担。

本判决为终审判决。

审判长　彭　浩

审判员　蔡云飞

审判员　朱代昀

二〇一九年十二月十三日

书记员　陈彦淞