长城建设集团有限公司、某某建设工程合同纠纷二审民事判决书

河北省邢台市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）冀05民终4515号

上诉人（原审被告）：长城建设集团有限公司。住所地石家庄市长安区胜利北街***号。

法定代表人：冯国强，该公司董事长。

委托诉讼代理人：张立豪，河北鑫旺律师事务所律师。

委托诉讼代理人：高俊学，河北鑫旺律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：赵万翔，男，1980年5月27日出生，汉族，住石家庄市裕华区。

委托诉讼代理人：吴小平，河北冀人律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘艳，河北冀人律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：河北一佳管道工程有限公司。住所地邢台市柏乡县建设路中段路北。

法定代表人：郝佳瑶，该公司经理。

委托诉讼代理人：郭立刚，河北槐阳律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：河北新沃工程项目管理有限公司。住所地石家庄市裕华区体育南大街262号富金大厦A座B区*楼。

法定代表人：赵万翔，该公司总经理。

上诉人长城建设集团有限公司（以下简称长城集团）、赵万翔因与被上诉人河北一佳管道工程有限公司（以下简称一佳公司）、河北新沃工程项目管理有限公司（以下简称新沃公司）建设工程合同纠纷一案，不服河北省柏乡县人民法院作出的（2018）冀0524民初502号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年12月04日立案后，依法组成合议庭，以阅卷和询问的方式进行了审理。本案现已审理终结。

长城集团上诉请求：1、撤销一审民事判决，依法改判驳回被上诉人一佳公司对上诉人的诉讼请求或将本案发回重审；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审判决程序违法。被上诉人一佳公司一审系以不当得利款进行起诉及主张权利，一审法院在没有向当事人进行释明，一佳公司也未变更诉讼请求的情况下，直接按照建设工程施工合同纠纷进行审理、判决，程序严重违法。2、一审已经查明，上诉人在收到工程款后，已经按约将款项支付给赵万翔，上诉人没有占有他人财产，也没有侵害一佳公司的利益，应驳回一佳公司对上诉人的诉讼请求。3、一佳公司与上诉人之间不存在转包合同关系，一佳公司无权起诉上诉人。据赵万翔陈述，完成本案工程除了一佳公司，还有其他施工人，故一审判决将导致其他施工人无法获得工程款。4、一审判决按照同期贷款利率1.5倍支付利息没有法律依据。本案当事人未对工程款利息进行约定，按照相关法律规定，应按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。5、一佳公司与赵万翔应当存在合作关系。最早是王现周和赵万翔合伙承揽涉案工程。由赵万翔借用上诉人公司资质。为了开票，王现周以一佳公司名义进行承包。由于上诉人与一佳公司没有业务往来，仅与赵万翔之间进行结算。为了规避转包挂靠风险，由上诉人与赵万翔签订内部承包合同。但是在工程承包中，上诉人只针对赵万翔付款，不向一佳公司付款。

一佳公司辩称：答辩人一审起诉时是以赵万翔不当得利起诉，根据后来当事人了解案件事实，又追加长城集团，法律关系发生变化。根据关于民事案由的规定，人民法院结案时应根据查明当事人之间存在的法律关系确定最终案由。所以一审判决时，以建筑工程合同纠纷确定案由是正确的。本案涉及工程发包方是柏乡县水务局，不是长城集团。答辩人在承接涉案工程时，赵万翔一直自称是长城集团的项目负责人，未提及新沃公司。根据长城集团一审提交的内部承包合同，长城集团是以内部承包形式将工程交给赵万翔施工，没有将工程转包给新沃公司。长城集团在上诉状提到有其他实际施工人与实际不符。涉及工程只有答辩人公司实际施工，如果存在其他实际施工人，应由长城集团和赵万翔向法院明示。关于一审判决的利息，是法院参照买卖合同纠纷司法解释关于罚息的规定确定的，符合法律规定。

赵万翔辩称，长城集团所述的就是本案实际情况。本案事实是答辩人与王现周（被上诉人一佳公司的实际控制人）是合作关系。长城集团将工程款支付给答辩人。答辩人再将工程款支付给王现周。答辩人有打款证据证明工程款都打给了王现周。2016年2月3日打给王现周30万元工程款。2017年8月10日给王现周2万元，2018年10月26日支付2万元。故本案诉争的款项应再减去4万元。且王现周还欠答辩人23万元的款项。赵万翔出具的是与王现周之间合作关系的欠款。答辩人和长城公司之间签订的是内部承包关系，赵万翔不是长城集团的职工，赵万翔去水务局承揽涉案工程，和王现周、一佳公司一起做的该工程。

新沃公司未答辩。

赵万翔上诉请求：1、撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判；2、本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、一佳公司对其主张的工程款1,551,240元及利息不享有诉权。长城集团实际与被上诉人仅产生595,000元工程款，并且长城公司已向一佳公司结清欠款，长城公司不存在拖欠一佳公司工程款的事实。2、因长城集团不存在拖欠一佳公司工程款的事实，故上诉人无需对长城集团所欠一佳公司的工程款承担连带给付责任。上诉人是该项目的实际承包人，其2017年6月9日签署的对账单为项目管理需要出具，不具备结算效力，不应由上诉人对外承担连带给付责任。

一佳公司辩称，涉案工程全部是答辩人施工。赵万翔在2017年6月9日亲笔书写的证明写明欠答辩人155.124万元。

长城集团辩称，因王现周和赵万翔存在合伙关系。长城集团已按约定将款项支付给赵万翔，已经履行完毕付款义务，不能再承担付款责任。如果一佳公司确实为工程实际施工人，那么其应对履行合同义务的情况就是已经完成的工程量有举证责任。但自一审至今，一佳公司没有提供相关证据。因此，对一佳公司已经完成的工程量以对方当事人认可的金额为准，即为595,000元。

新沃公司未答辩。

原审原告一佳公司向一审法院提交的民事起诉状中的诉讼请求写明：1、要求被告赵万翔给付不当得利款1,551,240元；2、诉讼费用被告负担。在一审审理过程中，原审原告追加长城集团、新沃公司为原审被告，并在追加长城集团的申请书中的事实与理由部分，要求长城集团对该笔款项承担连带给付责任。在一审庭审中的法庭调查阶段原审原告一佳公司又提出要求被告承担逾期付款违约金和利息的责任。

原审法院认定事实：2013年12月，被告长城建设集团有限公司与柏乡县水务局签订柏乡县经济开发区供水管网工程项目施工合同，2014年11月，被告长城建设集团有限公司将承包的该工程又转包给被告赵万翔，并与被告赵万翔签订了该项目的《内部承包施工合同》。原告通过赵万翔为被告长城集团有限公司承揽的该项目工程施工，赵万翔对外自称是该承揽工程的项目负责人。原告的施工工程总造价2,544,280元，工程施工完毕后，赵万翔除给原告部分款项外，于2017年6月9日经过双方结算，被告尚有1,551,240元没有给付原告。

原审法院认为，被告赵万翔称本身是长城建设集团有限公司职工，虽被告长城建设集团有限公司予以否认，但双方签有《内部承包施工合同》足以认定双方的从属关系。发包方柏乡县水务局已将全部工程款予以结清，被告长城建设集团有限公司收到该工程款后应及时对原告的工程款予以结算，但原告方项目负责人赵万翔在2017年6月9日确认欠原告1,551,240元后，被告方至今仍未予原告结清，故对原告要求被告长城建设集团有限公司立即给付工程款1,551,240元的诉求予以支持。被告长城建设集团有限公司称已将全部工程款给付被告赵万翔，赵万翔也予以承认，故欠原告之款应由赵万翔自己承担的理由不能成立。被告长城建设集团有限公司与赵万翔的结算系内部关系，故不能对抗第三人原告河北一佳管道工程有限公司，被告赵万翔是该承包工程的项目负责人，对外以长城建设集团有限公司名义发生业务，长城建设集团有限公司应对赵万翔的行为后果负责。赵万翔承认从公司支取了该款项且愿意承担对原告给付之责，故赵万翔对该债务应承担连带责任。另外，被告长城建设集团有限公司将该工程以内部承包的方式转包给被告赵万翔，并从中收取挂靠费、管理费等不当利益，其行为违反《中华人民共和国合同法》第二百七十二条规定，属于违法分包转包，如只判决某一方承担责任，则可能导致实际施工人的利益受损，而违法者却因违法行为而获利的情况出现。故此，根据《河北省高级人民法院关于建设工程施工合同案件审理指南》等相关法律规定，被告赵万翔应对被告长城建设集团有限公司承担连带责任。原告对被告河北新沃工程项目管理有限公司的诉求缺乏依据，不予支持。本案经调解未果，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百七十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、被告长城建设集团有限公司自判决生效之日起十日内给付原告河北一佳管道工程有限公司工程款1,551,240元，并支付自2017年6月9日至还款之日相应利息，利率按人民银行同期贷款利率的1.5倍计算。被告赵万翔对被告长城建设集团有限公司承担连带给付责任；二、驳回原告河北一佳管道工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9,380元，由被告赵万翔负担。

二审审理中，被上诉人一佳公司认可2017年6月9日后，上诉人赵万翔又给付其工程款4万元。

本院认为，原审原告一佳公司以给付之诉向人民法院起诉赵万翔并在诉讼中申请人民法院追加本案其他被告，均应首先证明一佳公司与各被告方存在具有给付内容的法律关系。一佳公司起诉赵万翔，有赵万翔出具的“账目单据”原件，能够证明双方之间基本的债权债务关系。一佳公司申请追加长城集团为被告，但并未提交其与长城集团的关联法律关系相对应的证据。一佳公司在诉状中以不当得利起诉赵万翔的基本“事实和理由”是长城集团已将工程款给付赵万翔，赵万翔无合法理由占用该款项。长城集团与一佳公司之间并无合同关系，也无关于付款、结算上的限制；即使一佳公司主张的其与赵万翔之间的施工关系成立，其亦应当根据合同相对性原则与赵万翔结算双方之间的债权债务。建设施工合同纠纷中，突破合同相对性的情况也仅限于“实际施工人”与发包方之间在“欠付工程价款范围内”的给付责任。申请人一佳公司未提交任何证明其与长城集团之间存在给付法律关系的证据，原审法院不考虑合同相对性原则即允许并追加长城集团为本案被告参加诉讼明显不当。虽然赵万翔与长城集团签订了《内部承包施工合同》，但赵万翔等均认可长城集团未独立与发包方洽谈合同，也未委派工作人员并在资金、技术、设备等方面对工程施工予以支持。长城集团仅是在合同上加盖公章并负责在施工相关方与发包方之间转款、提供税务票据及收取约定的“管理费”，明显符合出借资质的基本法律特征。因此，仅凭长城集团与赵万翔签订的《内部承包施工合同》不足以证明双方存在实际上的建设工程分包关系。隶属关系是双方行为，也是一种事实状态，用人单位及劳动、劳务提供者均会持有合同书、内部往来文件、薪酬发放银行帐户流水等客观书证，社保机构也会留存缴费信息等档案资料。隶属双方均因持有相关书证而具备举证客观证据的能力。为防止当事人串通损害第三人利益，或单方虚假陈述向他人转嫁债务，人民法院认定隶属关系应当以书证等客观证据为依据。原审原告一佳公司主张赵万翔与长城集团的隶属关系，应当提交双方存在书面劳动合同、社保缴纳凭证、工资发放证明等相应的证据。无客观证据在卷佐证，无法认定赵万翔及本案原审原告一佳公司法定代表人及其工作人员与长城集团存在人事、劳动隶属关系。原审法院仅凭赵万翔在一审中的个人陈述意见即认定长城集团与赵万翔存在隶属关系，显属证据不足。况且赵万翔在二审中亦否认其与长城集团存在隶属关系。从本案诉讼中当事人反映的工程承揽、施工的参与人赵万翔及案外人王现周等情况足以认定本案系赵万翔借用长城公司的资质承揽工程。建设合同的分包法律关系成立的前提是建设方与分包方存在真实的工程承包关系，而本案的大量证据均指向系赵万翔等从柏乡县水务局承揽供水管网工程项目并组织施工，长城集团只是出借施工资质。即使建筑施工企业与无施工资质的承包人签订有企业内部承包合同，但实质为借用资质的，应当以其间的真实法律关系予以认定和处理。《中华人民共和国建筑法》第六十六条对企业转让、出借资质应当承担的行政责任给予了明确，同时规定因质量不符合规定所造成的损失，由建筑施工企业与使用本企业名义的单位或个人承担连带赔偿责任，对资质出借方其他民事责任的承担无相应的规定。原审法院在未理清本案基础法律关系的情况下，径行判决资质出借方长城集团对一佳公司的工程欠款承担给付责任无事实和法律依据，应予纠正。本案长城集团已将从发包方支取的工程款在扣除管理费后全部支付给赵万翔。依据赵万翔向一佳公司出具的账目清单显示“尚欠一佳公司160.6万，新沃项目公司支付一佳公司160.6万，扣减…税金5.476万元，最终欠款155.124万元”，虽然“清单”中有“新沃项目公司支付一佳公司160.6万”的表述，但该单据系由赵万翔个人向一佳公司出具，现由一佳公司持有、提交，单据上注明的欠款数额清楚，意思指向明确，应作为赵万翔与一佳公司进行工程价款结算的依据，足以认定出具人（赵万翔）与一佳公司之间存在欠付工程款的债权债务关系。赵万翔未对其与新沃公司两主体的欠款承担区分提出异议，仅称该单据是为内部管理需要出具、不具有结算效力的主张，不予采纳。一佳公司在二审审理中认可2017年6月9日后，赵万翔向案外人王现周支付的4万元款项系给付一佳公司的工程欠款，故该4万元款项应从155.124万元欠款中扣除。因此，赵万翔应给付一佳公司的欠款为151.124万元。至于一佳公司、新沃公司、赵万翔及王现周相互之间产生的纠纷，应当依其之间的真实法律关系，在相关当事人之间另行处理。

关于逾期付款违约金和利息的负担问题。经查阅一审卷宗，原审原告一佳公司系在一审庭审中的法庭调查阶段提出“逾期付款违约金和利息的负担”，该内容明显属于增加诉讼请求。对此，一审法院应当释明原审原告是否明确变更（增加）诉讼请求，并在征得对方当事人同意不另行给予答辩、举证期间的情况下继续进行审理。但一审法院在既未向原审原告就是否增加（变更）诉讼请求进行释明亦未征得原审被告意见的情况下径行审理并作出对原审被告不利负担的判决明显剥夺了当事人进行答辩、举证、质证的诉讼权利，程序存在严重瑕疵，故对于原审原告当庭提出“逾期付款违约金和利息”负担的主张不应作为新“增加的诉讼请求”处理。至于一佳公司追加新沃公司是否妥当问题，因新沃公司未提起上诉，故对一审法院允许并追加新沃公司为本案被告的合理性问题本院不再审查。另，本案实际系一佳公司与赵万翔等就工程价款结算后的分配纠纷，并非因建设工程施工行为产生的纠纷，因此，本案无对应的第四级案由。虽然本案中一佳公司未提交其与赵万翔及新沃公司之间的书面协议，无从认定双方之间真实的法律关系，但双方之间因同一建设工程价款的分配产生纠纷，可以第三级案由中的“建设工程合同纠纷”确定本案案由。原审立案时以第二级“不当得利纠纷”确定案由，及结案时以“建筑工程施工合同纠纷”确定案由均为不当，应予纠正。综上，原审判决部分事实清楚，处理得当，应当维持该部分判决内容；上诉人长城集团的上诉请求成立，本院对原判该部分予以直接纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：

一、维持河北省柏乡县人民法院（2018）冀0524民初502号民事判决第二项；

二、变更河北省柏乡县人民法院（2018）冀0524民初502号民事判决第一项为：上诉人赵万翔自本判决生效之日起十日内给付被上诉人河北一佳管道工程有限公司欠款1,511,240元。

一审案件受理费按原判决负担；二审案件受理费18,760元，由上诉人赵万翔负担。

本判决为终审判决。

审判长　　苏运平

审判员　　王华青

审判员　　武丽萍

二〇一八年十二月二十日

书记员　　刘　静