湖北某某建设工程有限公司与某某保科技（应城）有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

湖北省孝感市中级人民法院 民事判决书 (2023)鄂09民终2107号 上诉人（原审被告）：湖北**建设工程有限公司。住所地：湖北省孝感市云梦县义堂镇建新北路2号203室。 法定代表人：***，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：***，该公司项目经理。 委托诉讼代理人：***，湖北书院律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***保科技（应城）有限公司。住所地：湖北省孝感市应城市东马坊办事处沿厂大道10号。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***、***，湖北英创律师事务所律师。 上诉人湖北**建设工程有限公司（以下简称湖北**公司）因与被上诉人***保科技（应城）有限公司（以下简称***保公司）建设工程合同纠纷一案，不服湖北省应城市人民法院（2021）鄂0981民初2595号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年8月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 湖北**公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判湖北**公司仅向***保公司支付维修费18万元;2.一、二审案件受理费由***保公司承担。事实与理由:一、***保公司主张的违约金250000元不应当支持。1.湖北**公司与***保公司在2020年12月4日签订了《补充协议》，但是该协议***保公司没有实际履行;而双方在2021年7月24日形成了新的《会议纪要》，***保公司已予以认可，该会议纪要已实际替代《补充协议》，原《补充协议》不应再发生法律效力。即使认定原《补充协议》有效，但《补充协议明》确约定赔偿金抵扣工程款，该部分亦不应当由湖北**公司实际支付。2.***保公司存在严重的违约行为，且违约在前，即使如一审法院认定湖北**公司存在违约行为，亦应当相互予以抵销。***保公司在合同的履行过程中未依约支付工程款，未退还保证金已构成违约，在达成协议后又单方起诉，导致引发本案的争议，***保公司违约在先，即使湖北**公司存在违约行为，根据《中华人民共和国民法典》第五百九十二条的规定,本着节约司法资源的原则，亦应当相互抵销。二、本案的鉴定结论不应当予以采信，一审法院采信鉴定报告认定维修费用为1392993.63元，不客观、不真实，与实际情况不符。1.本案中，***保公司建造的沉淀池不属于《孝感市自然资源和规划局关于公布建设工程规划***豁免清单的通知》豁免的范围，至今未取得相关职能部门的审批手续，属于违章建筑，违章建筑依照行政法规，应当予以取缔，根本无修复的必要。2.***恒工程技术有限公司鉴定时已经历1年半的时间，该鉴定意见书未考虑到该工程实际现状，没有考虑到自然环境因素，更没有考虑到沉淀池未设计防水，而将原因归属到混凝土强度，进而扩大到整个混凝土层面存在质量问题与双方验收时存在的部分渗漏点严重不符。3.武汉中合元创建筑建筑设计股份公司的修建方案脱离了该项目的实际，加重了修复的工程量和价款。本案的施工图纸系***保公司提供，该图纸要求沉淀池为固定使用年限、P6级抗渗等经科学或者设计公司验证，而武汉中合元创建筑建筑设计股份公司出具的鉴定意见按照建筑领域40年的使用年限、P8级的抗渗指标等出具，并未考虑该项目双方就工程施工达成的关于案涉项目的使用目的、生产年限、施工要求的合意，从而导致出具方案仅是建筑理论方案，而非该项目的实际修复方案。该修复方案也必然导致修复费用过高。4.湖北益信工程咨询有限公司出具的工程造价鉴定意见书是按照武汉中合元创建筑建筑设计股份公司的修建方案来鉴定的，由于该公司的建造方案已脱离了涉案工程，多项工程指标和标准已超过了涉案工程的要求，必然导致益信出具的建设费用过高。涉案工程总价款83万余元，湖北**公司与***保公司作为建设合同的双方，预计的修复费用也只有180000元，而该建造方案在内嵌沉淀池(减少工程量)还作出了139万余元的修复费用，且庭审过程中，***保公司也认为该鉴定结论脱离了涉案工程实际，费用明显过高，因此不应当予以采信。即使是按照武汉中合元创建筑建筑设计股份公司的内嵌沉淀池建造方案，也应当是按照双方约定的工程价款与实际工程量进行计算较为适宜。5.湖北**公司对本案三份鉴定意见均有异议，依法向一审法院申请重新鉴定，并陈述了理由，一审法院未予以准许，并采信湖北**公司、***保公司均不信服的鉴定意见，从而作出湖北**公司承担50万的维修费用错误的判决，严重损害了湖北**公司的合法权益。三、***保公司作为发包人对案涉工程渗水具有过错，应依法承担责任。1.本案中，鉴定机构对渗水的原因作出的结论是混凝土强度不够，而混凝土所用的水泥是***保公司指定的供应商、指定的型号，湖北**公司仅仅履行了付款的手续，木案中湖北**公司已经提交了证据证实施工所需的材料大部分由***保公司提供，对于水泥的指定购买行为，***保公司的代理人予以了自认，对于因混凝土引发的渗漏问题不应当由湖北**公司承担责任，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第十三条明确规定“发包人提供或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准的，应当由发包人承担责任。故***保公司应当承担责任。2.***保公司提供的图纸存在缺陷，是导致工程渗水的重要原因之一。庭审过程中也向法院陈述***保公司出具的设计图纸未经取得资质的专业公司和取得资格的专业设计师设计，未加盖出图专用章，图纸设计存在重大缺陷，且未涉及防水等并申请鉴定，一审法院未予以处理，漏查本案重要事。四、一审法院没有将评估鉴定费中的税额剔除，认定***保公司实际承担鉴定费101100元是错误的，应当予以纠正。鉴定机构出具的鉴定费发票为增值税专用发票，该发票价税合计为101100元，其中包含增值税5722.64元。根据增值税专用发票的管理规定，该发票的增值税是依法可以抵扣销项税额(即该部分税额***保公司可以折抵应交的增值税)，***保公司实际可以获得该部分税额对应的经济利益。一审法院将价税合计的鉴定费的70%判由湖北**公司承担，一方面湖北**公司承担了税款，另一方面***保公司又全额抵扣了销项税额不能作为实际承担的鉴定费用。 ***保公司辩称，一、2020年12月4日***保公司与湖北**公司签订《补充协议》，依法应为有效，该协议约定的违约条款对双方有法律约束力。湖北**公司应向***保公司支付违约赔偿金25万元。湖北**公司上诉称2021年7月24日的《会议纪要》实际取代《补充协议》，没有任何事实依据。《会议纪要》主要内容是双方为彻底解决坡道池存在的质量问题达成初步维修意见，从未否定《补充协议》的效力或确定其终止无效。依据该《补充协议》约定，“湖北**公司保证于2021年1月15日前完成全部修复工程，如修复后的沉淀池仍有渗漏、开裂等现象，湖北**公司应向***保公司支付赔偿金25万元......”同时约定，“湖北**公司同意该费用从合同工程款中扣除。”而湖北**公司对工程维修后仍存在渗漏现象，明显违反《补充协议》第2条，因此应依约无条件一次性支付***保公司违约赔偿金25万元。虽然约定赔偿金可由合同工程款中扣除，且须是存在合同工程款且能足额抵扣的前提下，***保公司作为主张违约金一方，要求作为违约方的湖北**公司实际支付或抵扣工程款其选择权在***环保公司。湖北**公司无权作为不愿实际支付的抗辩理由。湖北**公司要求***保公司承担所谓违约金既没有事实依据，也没有在一审时依法提起反诉主张抵消，而事实也是湖北**公司因施工质量问题未能通过检测与验收构成单方违约。故其上诉主张违约金抵消完全缺乏事实和法律依据，毫无道理。二、一审据以定案的鉴定结论是客观、合法、有效的。(一)涉案建设项目沉淀池并非违章建筑，2022年8月7日和2022年12月8日涉案建设工程项目取得了应城市自然资源和规划局颁发的《建设用地规划***》和《建设工程规划***》，湖北**公司无任何事实依据确认该建筑为违章建筑，其上诉主张应当予以取缔，无修复必要缺乏事实和法律依据。(二)***恒工程技术有限公司是一审法院根据***保公司申请依法委托的鉴定机构，该机构出具***鉴字[2022]004号《建筑工程质量司法鉴定意见书》后，湖北**公司又提供施工白图要求补充鉴定，该鉴定机构继而又出具了《建筑工程质量司法鉴定补充意见书》。两次鉴定意见无差别。施工***纸(01号)说明第2条、第7条、第8条，均对混凝土使用标准、安装止水钢板及止水带、防酸防渗处理有明确要求，湖北**公司所称的沉淀池未设计防水、将渗漏原因归于混凝土强度明显不属实。(三)***保公司和湖北**公司双方共同委托武汉中合元创建筑设计股份有限公司作为氧化铝沉淀池修复设计方案的服务机构，出具了《结构设计总说明》和《沉淀池渗漏处理方案》。并且方案设计人员在一审当庭对维修方案进行说明，接受了双方当事人的质询，该方案具有较强的专业性和合理性，依法可以作为定案的证据。湖北**公司相关提高施工标准及增加了维修费用的观点，缺乏有效证据。(四)湖北益信工程咨询有限公司由一审法院委托，其鉴定结论是充分征求双方的意见基础上，对鉴定意见作了适当修改后出具的鉴定结论，鉴定程序合法，湖北**公司没有有效证据推翻该鉴定结论。三、一审法院裁决湖北**公司对沉淀池修复费用承担主要责任，***保公司承担次要责任，合理合法。湖北**公司称施工用混凝土系***保公司指定购买并无相关证据证实，该施工白图没有防水设计如前所述不属实。湖北**公司主张***保公司提供的图纸有缺陷但并未就是否存在缺陷申请司法鉴定。***保公司提供的施工白图《沉淀池土建项目图纸》，一审法院已经对比沉淀池鉴定提供的***联和工程有限公司施工蓝图，两图其主要施工技术标准和设计规范要求总体一致。案涉工程为沉淀池，防水防漏是工程质量的基本要求。***保公司提供的施工白图(01号)对案涉工程的混凝土使用标准和防渗漏处理均有明确要求。同时***恒工程技术有限公司鉴定意见证实，***保公司提供的施工白图不影响鉴定结论。本案工程质量问题并产生修复费用损失的主要原因是由于湖北**公司使用混凝土强度不能满足设计图C30的强度要求和混凝土二次浇捣不符合规范造成。但一审法院考虑到***保公司交与施工白图不正规，对施工要求不具体明确，且在施工中更改图纸，与施工质量达不到规范要求，从而导致沉淀池渗漏也有一定因果关系，另外***保公司在起诉前未取得建设工程规划***等审批手续导致工程承包合同无效存在过错责任，因此一审法院裁决湖北**公司对修复费用承担主要责任(70%责任)，***保公司承担次要责任(30%责任)，该处理合理合法。四、一审判决对评估鉴定费严格依据过错责任确定各自承担的金额，没有错误，也不涉及违反增值税有关规定。增值税抵扣是给发票相对方，必要时湖北**公司含税鉴定费用支付同样也是可以作发票相对方抵扣的。湖北**公司不存在因***保公司已全额抵扣而有经济损失。湖北**公司理解偏颇，过于狭隘。综上，湖北**公司上诉主张缺乏事实依据和法律依据，一审判决事实清楚，证据充足，程序合法。故请求二审法院依法驳回湖北**公司的上诉请求，维持原判。 ***保公司向一审法院起诉请求：1、请求判令解除***保公司、湖北**公司签订的《氯化铝车间沉淀池土建承包合同》；2、判令湖北**公司赔偿***保公司损失250000元；3、判令湖北**公司承担***保公司工程修复费用300000元（法庭辩论终结前变更为500000元）；4、判令湖北**公司承担本案鉴定费及诉讼费。 一审法院认定事实：2020年5月22日，***保公司与湖北**公司签订了《氯化铝车间沉淀池土建承包合同》，该合同主要约定：甲方为***保公司，乙方为湖北**公司，工程名称为***保公司氯化铝车间沉淀池土建工程，工程地点在***保公司厂内，应城市东马坊沿厂路10号，乙方承建的本工程内容为：甲方设计图纸内的土方施工、基础处理、混凝土购买及施工、钢筋购买及施工、模板的购买制作与安装、预埋件施工（甲方制作）、止水环止水带的购买制作与安装、施工记录及施工文字材料的编制，以及竣工资料的提交等。承包方式为总承包形式承包，工程预算价为826000元，此价格为一次承包价格，包含材料采购费、人工费、安全文明施工费、运费、增值税、辅助材料购置费等一切工程施工及交工前的费用，因工程施工需要变更的工程量，工程量价值在5000元以内的不计费，超出5000元以外部分的费用，根据实际发生的工程量据实结算。工期为合同签订之后，3日内进场施工，开工之日起30个日历日完成。质量保修期为1年，自***保公司验收合格日起计算，质保期内如出现质量问题，湖北**公司免费维修。该合同还约定了乙方施工过程中的施工质量控制点和工程质量标准，其中包括混凝土标号符合图纸要求，质量符合JGJ55-2011，水池抗渗要求符合图纸和相关规范要求，工程项目中使用的材料应符合甲方和施工设计要求的材料，质量符合国家标准或行业标准等。***保公司法定代表人***和湖北**公司法定代表人***、公司代表***分别代表甲、乙双方在该合同上**签字，并加盖甲、乙双方公司的印章。 该合同签订后，湖北**公司根据***保公司提供的《沉淀池土建项目图纸》（施工白图四张，无设计单位和设计审核人员签名、**）组织人员对***保公司氯化铝车间沉淀池土建工程进行了施工，于2020年10月15日完成了施工。同年11月，双方组织人员对案涉工程进行试水实验，发现该工程沉淀池底部及池体周边存在多处渗漏点和裂纹，部分浇筑施工部位的混凝土浇筑不合规（出现蜂窝状），双方确认存在质量问题，湖北**公司同意进行返修。为此，双方于2020年12月4日就工程维修事宜签订了《补充协议》，该补充协议第1条约定：乙方负责对沉淀池的渗漏进行工程修复，修复方案由乙方制定，修复过程中产生的一切费用由乙方承担，乙方不得以任何理由向甲方索要其他相关费用；第2条约定：乙方保证于2021年1月15日前完成全部修复工程，如乙方签订本协议后未进行池体渗漏修复或逾期未完成池体渗漏修复，或修复后仍有渗漏、开裂等现象，乙方无条件一次性向甲方支付赔偿金人民币250000元；第5条约定：甲乙双方签订本协议后，乙方向甲方开具已收到款项的税务发票，甲方收到税务发票后3个工作日内向乙方支付人民币120000元的工程进度款，该款项用作乙方支付拖欠的现场施工人员工资费用，不得作其它用途；第6条约定：如乙方修复后的沉淀池仍然出现渗漏、开裂等质量问题，乙方同意甲方聘请第三方对沉淀池进行修复，修复产生的一切费用由乙方承担，乙方同意该费用从合同工程款中扣除，并且甲方将追究乙方的违约责任并赔偿甲方的全部损失。此后，湖北**公司对沉淀池进行了维修，并于2021年1月7日向***保公司递交了《验收申请书》。2021年1月19日，双方对沉淀池工程项目质量、验收、付款等事宜形成如下会议纪要：1、1月27日沉淀池试水完成后1周内组织验收；2、沉淀池增加的工程量21日上交；3、28日前核实未完成工程量；4、27日前完成土建施工工人工资结算；5、沉淀池验收完成合格后，48小时按合同付款。尔后，湖北**公司对沉淀池进行了维修，***保公司按照会议纪要商定的时间组织验收，发现渗漏情况依然存在，验收仍未通过。同年7月24日，双方就沉淀池质量问题再次协商达成共识并形成会议纪要，内容为：维修方案由湖北**公司找专业的维修队伍做维修方案，保证一次维修成功，维修费用暂时预算为180000元，此事须经股东会（***保公司）研究决定最后的承担金额。此后，由于双方对工程款的支付和维修费用的承担产生争议，导致案涉工程未进一步维修，至今未进行验收投入使用。 一审另认定，案涉建设项目分别于2022年8月17日和2022年12月8日取得了应城市自然资源和规划局颁发的《建设用地规划***》和《建设工程规划***》。施工期间，***保公司增加了部分工程量，支付了部分工程款，对增加的工程量和下欠的工程款未进行最终结算。 本案在审理过程中，***保公司向一审法院申请对氯化铝车间沉淀池渗漏原因及混凝土强度进行鉴定，一审法院依法委托***恒工程技术有限公司进行了司法鉴定。该鉴定机构根据***保公司提交的***联和工程有限公司出具的施工蓝图四张和《混凝土结构工程施工质量验收规范》，于2022年1月19日向一审法院出具***鉴字【2022】004号《建筑工程质量司法鉴定意见书》，鉴定结论为：1、氯化铝沉淀池（底板、池壁）混凝土强度不满足设计图纸C30的强度要求；2、混凝土二次浇捣结合部位结合不良，混凝土振捣不均匀，不密实，存在空洞、裂缝或者夹杂泥沙、杂物等是导致氯化铝沉淀池（底板、池壁）产生渗漏的主要原因。尔后，又根据湖北**公司提供的《沉淀池土建项目图纸》（施工白图四张，无设计单位和设计审核人员签名、**），于2022年7月18日向一审法院出具了《建筑工程质量司法鉴定补充意见书》，鉴定结论为：补充意见与原鉴定意见无差别。2022年4月，***保公司与湖北**公司共同委托武汉中合元创建筑设计股份有限公司出具了***保科技氯化铝车间沉淀池修复设计项目《结构设计总说明》和《沉淀池渗漏处理方案》。2022年9月14日，***保公司向本院申请依据武汉中合元创建筑设计股份有限公司出具的《结构设计总说明》和《沉淀池渗漏处理方案》进行工程造价鉴定，一审法院依法委托湖北益信工程咨询有限公司进行了司法鉴定。该公司于2022年12月28日向一审法院出具**价鉴字【2022】第001号《***保科技氯化铝车间沉淀池渗漏处理方案工程造价鉴定意见书》，鉴定结论为：根据送鉴证据资料，经鉴定，涉案工程依据武汉中合元创建筑设计股份有限公司出具的（***保科技氯化铝车间沉淀池修复设计项目）沉淀池渗漏处理方案的工程造价金额（可选择性）为1392993.63元。该鉴定结论计价原则采用湖北省2018年定额体系。 ***保公司为此分别支付***恒工程技术有限公司鉴定费58400元，支付武汉中合元创建筑设计股份有限公司设计费26000元，支付湖北益信工程咨询有限公司鉴定费16700元。 一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。本案法律事实发生在民法典施行之前持续至民法典施行后，因此，本案纠纷应当适用民法典及民法典实施之后的司法解释的规定。本案争议的焦点为：一、案涉合同及补充协议是否有效，是否符合解除条件；二、沉淀池渗漏是否存在设计问题；三、武汉中合元创建筑设计股份有限公司出具的修复设计方案和湖北益信工程咨询有限公司出具的工程造价鉴定意见书是否可以作为本案定案的依据；四、***保公司主张的损失和维修费用以及鉴定费是否应当得到支持；五、湖北**公司辩称主张支付下欠工程价款及保证金是否应当得到支持。针对上述焦点问题，一审法院分别评判如下： 关于焦点问题一，案涉合同及补充协议是否有效，是否符合解除条件。一审法院认为，关于案涉合同效力问题，虽然双方当事人均未进行主张，但人民法院应主动进行审查。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三条规定：“当事人以发包人未取得建设工程规划***等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划***等规划审批手续的除外。发包人能够办理审批手续而未办理并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院不予支持”。本案中，***保公司虽然在2022年8月17日和2022年12月8日取得了应城市自然资源和规划局颁发的《建设用地规划***》和《建设工程规划***》，但取得上述规划审批手续的时间均在起诉之后，因此，依法应当认定***保公司与湖北**公司于2020年5月22日签订的《氯化铝车间沉淀池土建承包合同》无效。双方于2020年12月4日就工程维修、验收和付款等事宜签订的《补充协议》，其主要内容系双方对承包合同结算和清理事项的约定，不应因为承包合同无效而否定其效力。因此，应当认定该《补充协议》合法有效。湖北**公司辩称案涉工程至今未取得相关手续，属违法建筑，与审理查明的事实不符，不予采信。鉴于案涉合同无效，且湖北**公司作为施工方已完成施工任务，***保公司作为发包方也已支付了部分工程款，仅因质量问题未通过验收，而本案请求的标的正是系赔偿因质量问题造成的损失，故本案不符合解除合同的法定条件。因此，对***环保公司解除合同的诉讼请求不予支持。 关于焦点问题二，沉淀池渗漏是否存在设计问题。一审法院认为，案涉工程在施工时，虽然湖北**公司依照的是***保公司提供的《沉淀池土建项目图纸》（施工白图四张，无设计单位和设计审核人员签名、**），而申请对沉淀池鉴定提供的图纸为***联和工程有限公司出具的施工蓝图，但经本庭核对，施工白图和蓝图的主要施工技术标准和设计规范要求总体一致。***纸（01号）说明第2条：垫层混凝土采用C20标号，其余混凝土采用C30标号，保护层不小于40㎜；第6条：混凝土标号符合国家相关标准，混凝土取样要按照相关规定进行，检测不合规的墙体要坚决返工；第7条：混凝土需采用抗渗混凝土，抗渗强度不低于P6级，混凝土分层浇捣时，需安装止水钢板及止水带；第8条：池内壁需做防酸防漏处理，外壁需做防渗漏处理。从上述施工要求来看，***保公司提供的施工白图对案涉工程的混凝土使用标准和防渗处理均有明确要求。同时，案涉工程为沉淀池，防水、防渗是工程质量的基本要求。***恒工程技术有限公司依据湖北**公司提交的施工白图作出的《建筑工程质量司法鉴定补充意见书》，鉴定结论为：补充意见与原鉴定意见无差别。该司法鉴定补充意见结论也说明***保公司提供的施工白图设计和施工要求不影响鉴定结论。但***保公司提供的施工白图时间为2020年4月4日，***联和工程有限公司出具的蓝图时间为2020年9月21日，而湖北**公司完工时间为2020年10月15日，合同约定的工期为30天，由此可以看出，湖北**公司施工主要依据的是***保公司提供的施工白图。虽然施工白图有施工说明，但未经***联和工程有限公司最终图纸会审，对施工规范和标准不具体、不明确，而且施工白图（04号）在施工中由双方协商对沉淀池坡道进行了修改。因此，***保公司将未经有资质的设计部门审核并提交建设主管部门备案的施工白图交由湖北**公司进行施工，施工图纸不正规，对施工要求不具体、不明确，且在施工过程中随意更改图纸，与施工质量达不到规范要求，从而导致沉淀池渗漏也有一定的因果关系。湖北**公司辩称沉淀池渗漏的原因是***保公司提供的图纸存在缺陷，但并未申请对图纸设计是否存在缺陷进行司法鉴定；湖北**公司辩称施工使用的混凝土系***保公司指定购买，缺乏相关证据证明；湖北**公司辩称案涉沉淀池没有防水设计，但***保公司提供的施工***纸（01号）说明第2条、第6条、第7条、第8条对混凝土标准、抗渗强度和防水处理均有明确要求；湖北**公司辩称***恒工程技术有限公司没有相应的资质，与审理查明的事实不符。对于上述辩称意见，一审法院均不予采信。 关于焦点问题三，武汉中合元创建筑设计股份有限公司出具的修复设计方案和湖北益信工程咨询有限公司出具的工程造价鉴定意见书是否可以作为本案定案的依据。一审法院认为，武汉中合元创建筑设计股份有限公司是双方选择认可的维修方案设计单位，该公司依据***联和工程有限公司设计的案涉工程施工蓝图和***恒工程技术有限公司出具的《建筑工程质量司法鉴定意见书》，在出具***保科技氯化铝车间沉淀池修复设计项目《结构设计总说明》和《沉淀池渗漏处理方案》之前，一审法院专门通知该公司设计人员***到庭对维修方案进行了说明，并接受了双方的质询，该维修方案具有较强的专业性和合理性，因此，一审法院对该维修方案予以采纳。湖北**公司辩称该维修方案提高了施工标准，增加了维修费用，缺乏有效证据，一审法院不予采信。 对于湖北益信工程咨询有限公司根据武汉中合元创建筑设计股份有限公司出具的《结构设计总说明》和《沉淀池渗漏处理方案》出具的《***保科技氯化铝车间沉淀池渗漏处理方案工程造价鉴定意见书》，一审法院认为，该鉴定机构在正式出具鉴定结论之前，向双方出具了《征求意见稿》，并在充分征求双方意见的基础上，对鉴定意见作了适当修改，鉴定程序合法，且湖北**公司无有效证据推翻该鉴定结论，故一审法院对该鉴定结论依法予以采信。湖北**公司辩称该鉴定结论按照2022年定额体系标准计算，增加了维修造价，鉴定结论不合理，经审查，该鉴定结论计价原则采用的是湖北省2018年定额体系，故一审法院对该辩称意见不予采信。湖北**公司向一审法院申请重新鉴定，缺乏效证据和充分理由，一审法院不予支持。 关于焦点问题四，***保公司主张的损失和维修费用以及鉴定费是否应当得到支持。一审法院认为，根据双方《补充协议》第2条约定，湖北**公司已在2021年1月15日前对沉淀池渗漏进行了修复，但仍有渗漏、开裂等现象，湖北**公司应一次性向***保公司支付赔偿金250000元，《补充协议》第6条又约定，如出现上述问题，***保公司可聘请第三方对沉淀池进行修复，修复费用由湖北**公司承担，并且***保公司将追究湖北**公司的违约责任并赔偿其全部损失。从上述补充协议第2条和第6条约定的内容来看，第2条约定虽然表述的是赔偿金，但结合第6条对维修费用损失的约定，第2条约定的赔偿金明显具有惩罚意义的违约金的性质。根据赔偿损失以赔偿实际造成损失为限原则，本案因工程质量不合格产生的维修费用1392993.63元应为***保公司的实际损失，而***保公司仅主张湖北**公司赔偿工程维修费用500000元，即便加上赔偿金（实为违约金性质）250000元，也并未超出其实际损失1392993.63元。因此，对***环保公司主张支付赔偿金250000元的诉讼请求，一审法依法予以支持。 案涉沉淀***费用经湖北益信工程咨询有限公司司法鉴定为1392993.63元，由于该损失产生的主要原因是由于湖北**公司使用的混凝土强度不能满足设计图C30的强度要求和混凝土二次浇捣不符合规范造成的，因此，湖北**公司应对沉淀***费用承担主要赔偿责任，鉴***环保公司提供给湖北**公司施工的图纸是未经***联和工程有限公司会审和建设部门备案的简易白图，对某些施工要求和规范不具体、不明确，且在施工过程中有部分修改，因此，***保公司对沉淀池质量不合格造成的损失亦应承担相应的责任。同时，由***环保公司在起诉前未取得建设工程规划***等规划审批手续，导致案涉承包合同无效，亦应承担一定的过错责任。因此，一审法院酌定双方过错责任比例为70%和30%，即由湖北**公司承担维修费用975095.54元，***保公司自行承担417898.09元。***保公司在诉讼中仅主张湖北**公司赔偿其工程维修费用500000元，应视为其对自身权利的自由处分，一审法院据此认定由湖北**公司赔偿***保公司维修费用500000元。 ***保公司为本案支出鉴定费等费用共计101100元，系为查明案件事实支出的必要费用，该费用亦应当比照维修费用损失承担比例进行分担，由湖北**公司承担70%即70770元，由***保公司承担30%即30330元。 关于焦点问题五，湖北**公司辩称主张支付下欠工程价款及保证金是否应当得到支持。一审法院认为，湖北**公司对下欠工程价款和保证金仅作为答辩和辩论意见进行主张，并未依法提起反诉，故湖北**公司的该项辩称主张并非本案审理的范围，湖北**公司可就此另行主张权利。 据此，依照《中华人民共和国民法典》第五百零二条、第五百零七条、第五百六十三条、第五百六十七条、第五百八十五条、第七百九十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三条、第六条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款、第一百四十五条，以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，遂判决：一、湖北**建设工程有限公司于判决生效之日起十五日内，支付***保科技（应城）有限公司赔偿金250000元；二、湖北**建设工程有限公司于判决生效之日起十五日内，赔偿***保科技（应城）有限公司氯化铝车间沉淀池项目因工程质量问题造成的维修费用损失500000元；三、湖北**建设工程有限公司于判决生效之日起十五日内，支付***保科技（应城）有限公司鉴定费等费用70770元；四、驳回***保科技（应城）有限公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12007.70元，由湖北**建设工程有限公司负担。 二审中，双方当事人均无新证据提交。 经审理查明，一审认定事实基本属实，本院予以确认。 本院认为，本案为建设工程合同纠纷，但主要针对的是工程质量问题，***保公司起诉赔偿。本案中，***保公司将案涉工程发包给湖北**公司施工时并未取得建设工程规划***，且至今未取得建设工程施工***。***保公司提供给湖北**公司的施工图纸是无设计单位和设计审核人员签名、**的施工白图，施工过程中提出了部分修改，并对所用混凝土购买厂家向施工方提出了建议。而湖北**公司明知案涉项目并无建设工程规划***，施工图纸无设计单位和设计审核人员签名、**，其主张发包方提供的设计文件和图纸有差错但在施工中并未就此提出意见和建议，并继续进行施工，也未审核发包方推荐的混凝土质量而全盘接受，正是因为双方均未将建设工程的质量及安全、环保性放在首位，才导致如今修复费用远高于建设费用的局面。 对***环保公司诉请的50万元修复费用，湖北益信工程咨询有限公司根据武汉中合元创建筑设计股份有限公司出具的《结构设计总说明》和《沉淀池渗漏处理方案》出具的《***保科技氯化铝车间沉淀池渗漏处理方案工程造价鉴定意见书》，该鉴定程序合法，且湖北**公司无有效的证据推翻该鉴定结论，在修复方案经过双方质证，且符合建筑相关规范的情况下，该修复费用相对建筑成本虽然过高，但建筑工程中质量控制是施工中牵一发而动全身的基础性工作，工程质量的好坏关系到整个项目的好坏，故应严格遵循质量控制的基本原则。故对于50万元的修复费用，在未超鉴定结论关于修复费用金额的情况下，一审予以支持，本院亦予以认可。 ***保公司一审诉请的损失25万元，主要依据是2020年12月4日的《补充协议》第二条关于若修复沉淀池后仍有渗漏、开裂现象，湖北**公司要支付赔偿金25万元的约定。因该《补充协议》是对案涉工程维修的磋商，实质是《氯化铝车间沉淀池土建承包合同》的延续，且该《补充协议》同时还就***保公司应支付的工程款亦作相应的约定，同时第九条还约定“本协议自双方授权代表签字并加盖公章之日起生效”但***保公司及湖北**公司均未加盖公章。又因双方于2021年7月24日就案涉工程的修复重新进行过磋商并形成《协调会会议纪要》，此次约定的维修费用为暂定18万元，并未就赔偿金25万元作进一步的确认。因该18万元为暂定，且不足以达到维修的需求，故一审法院支持了50万元维修费。因本案实质是就建设工程损害赔偿单独提起的诉讼，不宜单独就违约责任进行认定。在损害赔偿已得到支持的情况下，对***保公司一审诉请的损失25万元在本案中不予支持。 一审法院就鉴定费用的分担符合本案实际，湖北**公司就鉴定费关于应剔除税额的上诉理由并无法律依据，本院不予支持。 综上所述，湖北**建设工程有限公司的上诉请求部分成立。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持湖北省应城市人民法院（2021）鄂0981民初2595号民事判决第二、三项；（即维持：二、湖北**建设工程有限公司于判决生效之日起十五日内，赔偿***保科技（应城）有限公司氯化铝车间沉淀池项目因工程质量问题造成的维修费用损失500000元；三、湖北**建设工程有限公司于判决生效之日起十五日内，支付***保科技（应城）有限公司鉴定费等费用70770元；） 二、撤销湖北省应城市人民法院（2021）鄂0981民初2595号民事判决第一、四项；（即撤销：一、湖北**建设工程有限公司于判决生效之日起十五日内，支付***保科技（应城）有限公司赔偿金250000元；四、驳回***保科技（应城）有限公司的其他诉讼请求。） 三、驳回***保科技（应城）有限公司的其他诉讼请求。 如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费12007.70元，由***保科技（应城）有限公司负担5050元，由湖北**建设工程有限公司负担6957.7元。二审案件受理费10207.7元，由***保科技（应城）有限公司负担5050元，由湖北**建设工程有限公司5157.7元（已预付12007.7元）。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二三年九月十九日 法官助理*** 书记员***