***、**建设工程合同纠纷二审民事判决书

河南省驻马店市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）豫17民终3382号

上诉人（原审被告）：***（甫），男，1973年4月12日出生，汉族，住浙江省宁波市北仑区。

上诉人（原审被告）：**，男，1984年8月8日出生，汉族，住河南省平舆县。

二上诉人的委托诉讼代理人：李申，河南日月星律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1968年4月15日出生，汉族，住河南省汝南县。

委托诉讼代理人：赵新奇，河南安澜律师事务所律师。

原审被告：河南省水利勘测有限公司，住所地为郑州市黄河路**。

法定代表人：赵健仓，任该公司董事长。

委托诉讼代理人：梁中青，祝海朋(实习)，河南天基律师事务所律师。

上诉人***、**因与被上诉人***、原审被告河南省水利勘测有限公司建设工程合同纠纷一案，不服河南省平舆县人民法院（2020）豫1723民初2681号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月24日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人***、**的委托诉讼代理人李申、被上诉人***的委托送代理人赵新奇到庭参加诉讼。原审被告河南省水利勘测有限公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***、**上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回被上诉人的一审诉讼请求（上诉金额为74000元），并改判被上诉人退还上诉人26000元或将本案发回重审；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：2015年2月14日上诉人转给被上诉人两笔钱各50000元，一审法院未将该100000元认定为支付的工程款，计算至打条的870000元中系错误的。因为**转账给付的***就没有出具收条，一审判决仅凭推测认为先转款后打收条，未认定该两笔钱为支付的工程款是错误的。且**多支付给***工程款26000元，应予返还。

***答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求依法维持原判。

***向一审法院起诉请求：1、依法判令被告支付其工程款174000元及利息暂定为10000元，庭审中变更为从2017年1月20日至还清欠款之日止，以174000元本金为基数，按照同期银行商业贷款利率计算利息；2、本案诉讼费用由被告承担。

一审法院认定事实：2013年被告河南省水利勘测有限公司通过中标方式取得平舆县土地平整二期工程二十七标段（打井）的工程施工，被告水利勘测公司又把该工程部分转包给***（甫）、**。二被告于2013年10月23日与原告***签订了打井施工合同。合同约定：“甲方：412827197304122554（***的身份信息）。乙方：412826196804153110（***的身份信息）。工程名称：平舆县土地平整二期工程二十七标段（打井）。工程地质：万冢镇三桥、蔡庄、郭寺。一、安全责任：施工中注意安全，严格按照甲方及上级领导的要求，施工中不发生任何安全事故，一切安全事故由乙方负责。二、甲方把二十七标包给乙方施工，井深50米，乙方责任把井打好，由乙方责任工程质量，按照上级要求达到合格验收，如有质量问题由乙方负责，并赔偿甲方相应的损失，乙方成井后，因人为破坏乙方不负责任。甲方给乙方提供场地及打井位置，群众有争议的井位由甲方协调。三、付款方式为每月付上月完成工程量的50％，上级拨款后付到75％，成井后甲方付到90％，验收通过后付100％，每眼井5800元，共计180眼等内容。甲方：梁文甫、**。乙方：***。2013年10月23日。”现该工程原告***已按约履行完毕并投入使用，原、被告对此均无异议。原告***与被告***（甫）、被告**经结算，双方对签订合同及履行合同的总价值为1044000元均无异议，本院对此予以确认。另被告***、**提供原告***出具的收条及领条共计6张，总计款870000元。被告**又提供其于2015年2月14日通过银行两次向原告***中国工商银行卡号转账各50000元，于2016年2月14日两次向原告***中国农业银行卡号转账各50000元的银行转账流水明细一份，用以证明其已向原告支付工程款1070000元，已多向原告***支付了26000元，原告***认可6张收条及领条记载的870000元，对于银行转账流水清单上记载的200000元不予认可。原告提供的2013年11月1日收条复印件上蓝色笔迹“共6张87万元**”虽系被告**所书写，但没有注明落款时间。而该复印件上新加的黑体字为原告单方书写，故对原告主张的2017年1月20日确认还款情况不能认定。原告***与被告***，**因剩余款项是否支付完毕无法达成一致意见故引起本案诉讼。

一审法院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案所争议的焦点在于原告***与被告***、被告**三方之间工程款是否结清，如二被告未将工程款结清，被告水利勘测有限公司是否对该款承担连带还款责任。针对该争议焦点，原告提供其与被告***（甫），**签订的打井合同原件一份，收条及领条复印件共计6张，上述证据证明原告***与被告***、**签订的打井合同约定总价款1044000元，工程验收合格后，被告***、**仅向其支付了870000元工程款，仍下欠174000元。被告***、**对其支付给原告870000元现金的事实予以认可，除此之外被告**还主张其通过4笔银行转账支付给原告***200000元，故被告**已向原告***累计支付工程款共计1070000元，多向原告***支付了26000元，要求原告予以返还。对此原告***在庭审中只认可收到工程款为870000元，银行转账清单上的200000元也包含在870000元内，不能仅凭收条及领条上所写的现金支付，就单纯的认定支付方式全部为现金。针对原被告的争议焦点，一审法院对原告***与被告***、**签订的打井合同总价款1044000元及原告***认可收到870000元的数额予以确认。关于原告***收到的870000元中是否包含银行转账的200000元的问题理由如下：因原告提供的2013年11月1日收条复印件上蓝色笔迹“共6张87万元**”虽系被告**所书写，但没有注明落款时间。而该复印件上新加的黑体字为原告单方书写，原告主张的2017年1月20日为原被告双方确认的还款数额为870000元，不予采信。原告***从2013年11月1日至2016年12月18日共向被告**出具收条及领条6张，其中除2015年2月22日出具的收条外，其它5张收条及领条记载的数额没有显示相对应的银行转账明细予以相印证，由于原告认可收到该5张收条及领条记载的款额为770000元，由此可证明该770000元系被告**交付。而2015年2月22日原告向被告**出具的收条中载明“收到**现金壹拾万元（100000元）”，与被告**提供的银行转账流水清单记载2015年2月14日其向原告***两笔转款共计100000元，还款金额一致，转账时间与原告出具收条的时间仅相差7日且时间发生在春节前后，结合商业交易观念，的确存在着先转款后出具收条的情形，且被告**对该笔转账不要求原告出具收条的行为不能做出合理解释，故被告**2015年2月14日通过银行两次向原告***转款合计100000元与2015年2月22日原告***出具收条所记载的100000元应认定为同一笔还款，故对被告**关于该笔100000元还款的辩解理由本院不予采信。另被告**于2016年2月4日向原告***分两次转款100000元，而原告***出具的6张收条和领条中的任何一笔均与该笔转账金额及时间不一致，原告***也未在该6张收条和领条中做出还款金额是银行转账的特别注明，故其辩称该100000元包含在被告**已支付的870000元中，因原告未提供相关证据予以反驳被告**的还款事实，其也无法对其账户中收到该100000元做出合理解释，故其应当承担举证不利的后果，该100000应认定为被告**后续支付的工程款，不应包含在被告**已支付的870000元中，应从剩余工程款174000元中予以扣除，故被告***、**尚欠原告***工程款74000元，原告要求二被告支付工程款的请求，予以部分支持。关于被告河南省水利勘测有限公司是否对二被告拖欠工程款承担连带还款责任的问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条之规定：“实际施工人以发包方为被告主张权利的，人民法院应当追加××或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付××或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中被告河南省水利勘测有限公司作为发包方，庭审中认可其将部分工程发包给被告***、**，并向**支付2570000元工程款，目前剩余工程款83714元未支付给被告***，**（××）。鉴于被告***、**下欠原告***74000元工程款均源于被告河南省水利勘测有限公司和被告***、**之间存在的发承包关系所引发的再次发包合同，故原告要求被告河南省水利勘测有限公司对被告***、**拖欠工程款承担连带还款责任的请求，符合法律规定，本院予以支持。被告***、**辩称原告的起诉已超诉讼时效，从原告提供的与被告**的短信记录显示原告在2019年4月25日还再向被告追要工程款从而引起本案诉讼时效中断，故对二被告的辩解理由，本院不予采信。原告主张逾期利息，缺少法律依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第二百六十九条、第二百七十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决：一、被告***（甫）、**于本判决生效后十日支付原告***工程款74000元。被告河南省水利勘测有限公司对该款承担连带还款责任。二、驳回原告***的其他诉讼请求。如被告迟延履行本判决，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付该款迟延履行期间的债务利息。案件受理费1990元（已减半收取），由原告***负担1165元，由被告***（甫）、**，被告河南省水利勘测有限公司负担825元。

本院二审期间，双方当事人均未提交证据。二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。

本院认为，双方当事人因建设工程合同发生纠纷。关于2015年2月22日的收条所显示的10万元与2015年2月14日两笔转款10万元是否为同一笔还款的问题。当事人对自己提起的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，首先该10万元转款的时间早于出具收条的时间，时间仅相差7天，且转款及出具收条均发生在春节期间，符合先转款后打条的习惯，故该两笔款项应为同一笔还款。结合上诉人与被上诉人合同对付款方式“上级拨款后付到75%”的约定，在河南省水利勘测有限公司还未向上诉人支付完工程款的情况下，上诉人已超额付款，有违常理。故上诉人认为其已多支付工程款26000元的意见不能成立。一审法院判决上诉人欠付被上诉人工程款74000元有事实及法律依据，本院予以维持。

综上所述，上诉人***、**的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3980元，由上诉人***、**承担。

本判决为终审判决。

审判长　　郭留会

审判员　　文德群

审判员　　杨振松

二〇二〇年十一月二十七日

书记员　　邱营峥