河南塬鑫灌排设备有限公司、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

河南省濮阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）豫09民终1621号 上诉人（原审被告）：河南塬鑫灌排设备有限公司，住所地河南省杞县彭庄南路与广场路口北30米路西。 法定代表人：***，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：***，河南汴睿律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1966年5月1日出生，汉族，住河南省清丰县。 委托诉讼代理人：***，河南龙大律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：清丰县水利局，住所地河南省清丰县秀水路18号。 法定代表人：***，该局局长。 委托诉讼代理人：***，河南长庚律师事务所律师。 上诉人河南塬鑫灌排设备有限公司（以下简称塬鑫公司）因与被上诉人***、清丰县水利局建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省清丰县人民法院（2021）豫0922民初778号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月14日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人塬鑫公司的法定代表人***及其委托诉讼代理人***，被上诉人***及其委托诉讼代理人***，被上诉人清丰县水利局的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 塬鑫公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回***的诉讼请求或将本案发回重审。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。一、一审法院认定***与塬鑫公司之间是挂靠关系属认定事实不清。首先，***在诉状中已经自认其是塬鑫公司的负责人，并非挂靠，应当禁止反言；其次，塬鑫公司提交大量的票据可以证明材料是由塬鑫公司购买，***称是其施工，但未提供其购买材料的证据。如认定其是实际施工人，有职务犯罪和国有资产流失之嫌疑。二、一审判决本身自相矛盾，一审法院认定***与塬鑫公司之间是挂靠关系，塬鑫公司已产生税费，但一审判决却未认定，明显与实际不符。三、一审法院适用法律错误，国家法律明确规定企业所得税为没有开具发票金额的25％，并非无法确定。塬鑫公司二审当庭补充的上诉意见，***所提交的证据显示其材料的支出为30万左右,本案的中标金额是190万,利润高达500%。本案是国家民生工程涉及国有资产,有侵吞国家资产和职务犯罪之嫌,但一审法院并未查明。 ***辩称，***作为借用塬鑫公司的资质实际施工人,双方系挂靠关系。塬鑫公司作为被挂靠人负有转付工程款的责任。原审认定事实清楚,适用法律正确,请求驳回上诉，维持原判。 清丰县水利局辩称，清丰县水利局作为案涉项目的发包方，对于塬鑫公司和***之间的纠纷并不知情,但案涉项目尚欠518079.86元属实。 ***向一审法院起诉请求：判令塬鑫公司、清丰县水利局给付工程款1024454.86元。 一审法院认定事实：清丰县水利局下属的清丰县小型农田水利工程建设管理局,拟建设清丰县2017年农田水利项目县建设项目,该项目第九标段由***借用塬鑫公司资质中标。2017年12月4日,***借用塬鑫公司名义,与清丰县小型农田水利工程建设管理局签订《清丰县2017年农田水利项目县建设项目第九标段施工合同书》,合同约定总金额1901209.65元,工程主要按照发包方提供的施工设计文件及工程量清单所列任务主要包括地下水远程智能控制系统322,工程于2017年12月4日正式动工,2018年2月11日全部竣工等等。合同签订后,***组织人员完成施工。清丰县水利局向塬鑫公司付款1383129.79元,余款518079.86元未付。塬鑫公司向***施工工人支付劳动报酬372910元,通过***账户向***支付工程款509844.79元,两项共计882754.79元。 一审法院认为,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》(法释〔2020〕25号)第四十三条规定,“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的,人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主***的,人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案第三人,在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后,判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”。本案中,***作为实际施工人借用塬鑫公司的资质实际施工后,清丰县水利局下欠工程款518079.86元未支付,***请求清丰县水利局支付工程款518079.86元，一审法院予以支持。***借用塬鑫公司的资质施工,双方系挂靠关系。双方虽没有书面挂靠合同,但塬鑫公司作为被挂靠人负有转付工程款的责任。塬鑫公司已收到清丰县水利局案涉工程款1383129.79元,扣除其已支付***的882754.79元,尚需支付***500375元。庭审中,塬鑫公司始终主张***为其项目负责人，未举证案涉工程应当缴纳的税费等费用的具体数额,一审法院无法认定应否在工程款中扣除税费或扣除税费的具体数额。当事人应按照税法等相关规定据实缴纳税费,塬鑫公司可待实际产生后另行主张。综上,依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条第一款、第五百七十七条、第五百七十九条,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》(法释〔2020〕25号)第四十三条规定,一审判决:一、清丰县水利局于判决生效后十日内支付***工程款518079.86元;二、塬鑫公司于本判决生效后十日内支付***工程款500375元;三、驳回***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14020元,由清丰县水利局负担7020元,塬鑫公司负担7000元。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。 本院经审理对一审法院查明的事实予以确认。 另查明，塬鑫公司在一审2021年4月19日庭审笔录中陈述，***负责购买材料、工人匹配、垫资费用、工人工资垫资。 又查明，一审中，***提供算账清单复印件一份，该算账清单显示收到款项、税款、税率、应付款项等信息。各方当事人对于该算账清单本身真实性没有异议，但对算账结果有异议。 还查明，2021年2月3日，清丰县小型农田水利工程建设管理局出具证明一份，内容为：塬鑫公司在清丰县2017年农田水利项目建设第九标，具体施工人为***。 再查明，塬鑫公司在一审中提供了许昌新起众邦电气有限公司出具的增值税发票三张，是由***转款至塬鑫公司后，塬鑫公司再向许昌新起众邦电气有限公司付款，许昌新起众邦电气有限公司出具发票。 本院认为，根据当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点是：一、塬鑫公司与***之间的法律关系应如何认定；二、塬鑫公司应否向***支付剩余工程款；三、塬鑫公司所主张的税费数额应如何认定以及应否在工程款中扣除。 一、针对本案的第一个争议焦点，关于塬鑫公司与***之间的法律关系应如何认定的问题。首先，***不具有施工资质，但其全程参与了涉案工程的投标、施工及结算过程，塬鑫公司并没有出资及实际组织施工。其次，清丰县水利局认可***为实际施工人，塬鑫公司称***为涉案项目负责人与***系实际施工人身份并不矛盾。其与***没有劳动合同关系，***不是其员工，且塬鑫公司没有提供充分证据证明***的施工行为系塬鑫公司行为。第三，塬鑫公司既主张其系实际施工人，又主张支付***的工程款要扣除一定的税费，其陈述相矛盾。第四，***陈述具体、清晰，符合逻辑，其提供的证据能够形成证据链条，能够证明其系实际施工人。故一审判决认定***借用塬鑫公司的资质对涉案工程进行施工正确。塬鑫公司予以否认，但未提供充分证据推翻***所举证据。另，***虽在起诉状或庭审中有过其系塬鑫公司雇佣人员或项目负责人的陈述，后又主张其系实际施工人，***前后陈述有矛盾之处，但一审判决依据查明的案件事实，依法据实认定，并无不当。 二、针对本案的第二个争议焦点，塬鑫公司应否向***支付剩余工程款的问题。***借用塬鑫公司的资质与清丰县水利局签订涉案建设工程施工合同，因违反了法律法规的强制性规定而无效。涉案工程已竣工验收合格，应参照合同约定认定涉案工程价款，清丰县水利局对此亦无异议。其对***为实际施工人明知，故***与清丰县水利局形成事实上的建设工程施工合同关系，一审判决其向***直接承担支付责任，并无不当。***与塬鑫公司之间不存在实质意义上的建设工程施工合同关系，但清丰县水利局已向塬鑫公司拨付部分工程款，塬鑫公司剩余500375元没有向***支付，一审判决其承担500375元的支付责任正确。 三、针对本案的第三个争议焦点，塬鑫公司所主张的税费数额应如何认定以及应否在工程款中扣除的问题。塬鑫公司主张的是剩余工程款所对应的企业所得税。我国《企业所得税法》执行的是法人税制，企业法人分月或季度预缴，年度结束后汇算清缴，其年度应纳税所得额与企业法人每一纳税年度的收入总额、不征税收入、免税收入、各项扣除及允许弥补的以前年度亏损等情况相关，故应纳税额考虑因素较多，并非每笔工程款都按固定比例征收。其主张需缴***25%的企业所得税，与税收的相关规定不符，且双方对此亦没有合同约定，塬鑫公司亦未举证证明其应纳税数额，其应缴纳税费数额法院难以确定，一审法院告知塬鑫公司可待相关费用实际产生后另行主张，并无不妥。 另外，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第二条第二款规定，民法典实施前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。故一审判决适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》(法释〔2020〕25号)以及《中华人民共和国民法典》的相关规定不当，本院予以纠正。 综上所述，塬鑫公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决结果正确，但适用法律不当，本院依法纠正后，予以维持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第二条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释〔2004〕14号)第一条、第二条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8804元，由河南塬鑫灌排设备有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　李　辉 审判员　　*** 二〇二一年十二月二十六日 书记员　　***