桂建电力工程有限公司、防城港市城市建设投资有限责任公司等建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书

广西壮族自治区防城港市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）桂06民终1081号

上诉人（原审被告）：桂建电力工程有限公司，住所地广西北海市海城区北海大道86号联通新时空大楼三楼301，统一社会信用代码：91450500584312162Y。

法定代表人：郭强，该公司总经理。

委托诉讼代理人：庞贤鹏，广西群智律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：防城港市城市建设投资有限责任公司，住所地广西防城港市港口区行政中心红树林大厦西塔9楼，统一社会信用代码：914506007479551124。

法定代表人：张传仪，该公司董事长。

委托诉讼代理人：孙小嵋，北京市华泰（南宁）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：蓝罗一秀，北京市华泰（南宁）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：符兆戈，男，1992年8月6日出生，汉族，住广西钦州市钦南区。

委托诉讼代理人：梁远行，广西文威律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：防城港市中铁堤路园投资发展有限公司，住所地广西防城港市港口区马正开路108号办公楼2层，统一社会信用代码：91450600MA5N3E9Y71。

法定代表人：曹小龙，该公司执行董事长。

上诉人桂建电力工程有限公司（以下简称桂建公司）、防城港市城市建设投资有限责任公司（以下简称防城港城投公司）因与被上诉人符兆戈、防城港市中铁堤路园投资发展有限公司（以下简称中铁公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服防城港市港口区人民法院（2021）桂0602民初536号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年9月10日立案后，依法组成合议庭进行审理。上诉人桂建公司的委托诉讼代理人庞贤鹏，上诉人防城港城投公司的委托诉讼代理人孙小嵋、蓝罗一秀，被上诉人符兆戈及其委托诉讼代理人梁远行到庭参加诉讼活动。被上诉人中铁公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。

上诉人桂建公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回符兆戈对桂建公司的诉讼请求。事实与理由：一、本案工程价款结算方式为暂定价，一审判决认定本案工程价款为固定总价错误。桂建公司与符兆戈于2018年4月27日签订的《防城港市“堤路园”项目（园博园）10KV正金1线/10KV正金2线/10KV正金3线/10KV正金4线、10KV市政府线正开公变支线、10KV正海线/正广线、10KV市政府线市政府支线高压电力临时迁改工程施工协议》（以下简称《工程施工协议》）第二条“价款支付与支付方式”第一项约定“合同暂定总价为58万元”，虽该合同第一条“工程概况”第四项“承包方式”约定合同的承包方式为固定总价承包，但是在该条里并未约定明确的合同价款数额。根据《中华人民共和国民法典》第四百六十六条第一款、第一百四十二条的规定，对本案合同条款的理解应结合合同的相关条款进行认定，根据涉案合同第二条第三项约定“支付价款的方式为工程竣工验收合格结算后三个月内支付工程款至合同总价款的100%”及符兆戈诉求自认“判令桂建公司支付电力安装劳务费约23万元”，本案的合同价款应认定为暂定价款。二、本案支付工程款的条件未成就，桂建公司没有怠于向防城港城投公司主张工程款，一审判决桂建公司向符兆戈支付工程没有事实与法律依据。涉案合同第二条第三项明确约定支付价款的条件为工程竣工验收合格结算后三个月内支付工程款至合同总价款的100%。桂建公司与符兆戈并未进行最终结算，工程款数额不明确，不符合支付工程款的条件；桂建公司与防城港城投公司没有进行结算，桂建公司多次向防城港城投公司发函要求防城港城投公司办理结算及支付工程款事宜，但防城港城投公司至今尚未与桂建公司进行结算。桂建公司没有怠于向业主要求支付工程款的情况下，符兆戈要求桂建公司支付工程款的请求没有事实与法律依据。三、符兆戈的诉讼请求不明确，一审判决没有对此进行释明，适用程序不当。本案中，符兆戈的诉讼请求为“判令桂建公司支付电力安装劳务费约23万元给符兆戈”，根据《民事诉讼法》第一百一十九条第三项的规定，符兆戈的起诉不符合有具体明确的诉讼请求的情形，为此，一审判决应向符兆戈释明明确工程款数额及在双方没有进行结算的情况下向符兆戈释明申请司法鉴定，否则应该驳回其起诉或诉求，一审判决没有依法进行释明，系适用程序不当。

上诉人防城港城投公司辩称，同意桂建公司上诉意见，本案双方因未达到工程款支付节点而未结算。

被上诉人符兆戈辩称，桂建公司的上诉理由不成立，付款条件已成就。工程完成后就应付款，不能以未结算为由拒绝履行付款义务。

上诉人防城港城投公司上诉请求：一、撤销一审判决第二项；二、符兆戈、桂建公司、中铁公司承担二审诉讼费用。事实和理由：一、一审判决认定防城港城投公司为《防城港市“堤路园”项目（园博园）10KV正金1线/10KV正金2线/10KV正金3线/10KV正金4线、10KV市政府线正开公变支线、10KV正海线/正广线、10KV市政府线市政府支线高压电力临时迁改工程建设工程施工合同》（以下简称《工程施工合同》）的发包人错误。涉案工程属于防城港市堤路园PPP项目，从《防城港市“堤路园”工程PPP项目协议》以及防城港城投公司与桂建公司、中铁公司签订《防城港市“堤路园”项目（园博园）10KV正金1线/10KV正金2线/10KV正金3线/10KV正金4线、10KV市政府线正开公变支线、10KV正海线/正广线、10KV市政府线市政府支线高压电力临时迁改工程施工协议三方付款协议书》，足以说明《工程施工合同》项下的权利义务已经转让给中铁公司，城投公司不再承担涉案工程发包人的付款义务，而一审法院却无视合同约定，仍以原合同认定防城港城投公司为涉案工程发包人，实属事实认定错误。二、一审判决认定符兆戈是涉案工程的实际施工人错误。符兆戈与桂建公司在庭审时均明确表示双方签订的《工程施工协议》是劳务承包协议，符兆戈向桂建公司提供的是劳务服务，双方结算的是劳务费，而不是转包、违法分包或挂靠的合同关系，故符兆戈并不是实际施工人，其无权要求发包人在欠付范围内承担连带责任。三，本涉案及的劳务费未经最终结算，实际应支付的金额并未确定，付款条件未成就。符兆戈与桂建公司签订的《工程施工协议》虽然约定是“固定总价承包”，但是合同总价约定的是“工程暂定总价”，付款方式也约定是“工程竣工验收合格审计结算后三个月内支付至合同总价的100%”。符兆戈与桂建公司在庭审时也明确陈述该工程并未最终结算，一审诉请的23万元劳务费只是符兆戈预估，不是最终确定金额，符兆戈对桂建公司已支付的金额还不能明确。其次，本案涉案工程至今未结算，而一审法院在未查明发包人是否拖欠桂建公司的工程款的情况下，直接判令防城港城投公司承担连带责任，属于事实不清。四、一审判决适用法律错误。一审法院根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》作出判决，但该解释已于2021年1月1日被《最高人民法院关于废止部分司法解释及相关规范性文件的决定》废止，一审法院适用已废止的司法解释作出判决，属于适用法律错误。

上诉人桂建公司辩称，一、防城港城投公司与中铁公司签订的协议仅约束双方，桂建公司、防城港城投公司、中铁公司签订的三方代付协议仅约定如何付款，并不涉及权利义务转移给中铁公司，因此防城港城投公司为涉案工程的发包方；二、符兆戈是涉案工程的实际施工人。桂建公司将涉案工程分包给符兆戈，由符兆戈完成工程建设，桂建公司仅参与涉案工程的管理及材料款代付；三、本案未经结算，付款条件未成立。

被上诉人符兆戈辩称，1.防城港城投公司为涉案工程的发包人，应对未支付工程款承担连带责任；2.符兆戈是实际施工人，实际参与涉案工程施工；3.未经结算不能付款不成立，劳务结束就应当支付工程款项；4.一审法律适用正确。

被上诉人中铁公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，视为放弃答辩的权利。

符兆戈向一审法院提出诉讼请求：一、桂建公司立即支付电力安装劳务费约23万元给符兆戈；二、防城港城投公司在未支付桂建公司工程款范围内承担支付责任；三、本案诉讼费由桂建公司承担。

一审法院认定事实：桂建公司因中标承建防城港城投公司发包的防城港市“堤路园”项目（园博园）高压电力临时迁改工程，工程地点位于防城港市。2018年4月27日，桂建公司（甲方）与符兆戈（乙方）签订合同编号为桂建施（2018）003号高压电力临时迁改工程施工协议，该协议约定该工程承包范围和内容、承包方式、工期、价款支付与支付方式、违约责任等。其中承包方式约定：固定总价承包，乙方包工包料，工程质量达到国家建设工程施工质量验收规范合格标准。工程暂定总价为人民币58万元。价款支付条件：（1）乙方购买的材料、劳务等必须提供订货合同并全额通过甲方公账支付，并在甲方开具发票给业主请款的当月，提供本次进度同等金额实际发生使用的材料、劳务增值税专用发票供甲方认证抵扣。注：材料费必须是17%的专票，如提供的发票甲方不能认证抵扣或出现假票、废票等，甲方有权拒绝付款。（2）乙方应在每月具体日期之前向甲方提交当月完成工程量报表及有关支持资料，包括但不限于工程量统计表、分部分项工程验收表等，作为甲方支付工程进度款的先决条件。如果因为乙方不能按时提交资料而造成无法计量的，甲方对乙方索要工程进度款的要求享有先履行抗辩权，即有权不予支付。3、款项的付款方式：签订合同7日内，预付合同总价的50%;工程竣工验收合格审计结算后三个月内支付至合同总价的100%。施工工期为签订合同之日起47个工日内完工（施工受阻和割接受阻时间顺延）。工程质量及验收标准：以国家颁布的施工及验收规程、规范和设计要求的工程质量标准为依据，工程质量合格率100%。工程经工程所在地供电建设部门验收合格即视为该工程竣工验收合格。合同签订后，符兆戈组织了人员进场施工，按时完成了全部的高压电力临时迁改工程，并经过了甲方桂建公司和业主单位的联合验收。符兆戈于2018年5月8日收到陈素芬转账款10万元，于2018年7月26日收至桂建公司通过第三方支付的款项15万元，桂建公司于2019年1月直接支付符兆戈雇请的工人方朝新、陈珊珊等10万元，符兆戈认可总共收到桂建公司支付的工程劳务费35万元。因此，桂建公司尚欠符兆戈23万元。

又查明，桂建公司（乙方）与防城港城投公司（甲方）签订《工程施工合同》，该合同约定防城港城投公司将涉案工程交桂建公司承包，该合同约定暂定价1944010元，约定本工程为固定单价，清单单价以经财政审核的价格为准。该合同还约定其他事项。桂建公司于2020年9月24日、2021年1月6日等向防城港城投公司发函要求审核结算工程款，桂建公司也通过委托律师向防城港城投公司发律师函的形式要求审核结算工程款。

再查明，桂建公司（丙方）、中铁公司（乙方）、防城港城投公司（甲方）于2019年6月10日签订《三方付款协议书》,主要内容为甲方继续履行《原合同》（即桂建公司（乙方）与防城港城投公司（甲方）签订《工程施工合同》）项下的权利和义务，乙方承担《原合同》项下支付义务。丙方向乙方提出支付申请，经甲方审核意见在7个工作日内完成款项支付。在付款前丙方应向乙方提供增值税专用发票。

一审法院认为，桂建公司与符兆戈签订合同，将其承包的防城港市“堤路园”项目（园博园）高压电力临时迁改工程的部分工程发包给符兆戈施工，虽然合同中约定工程暂定总价为58万元，但双方在合同中的承包方式约定为固定总价承包，符兆戈包工包料，工程质量达到国家建设工程施工质量验收规范合格标准。符兆戈已按时完成施工，并经桂建公司和业主单位联合验收，因此桂建公司应按合同的约定履行付款义务，付清款项给符兆戈。桂建公司已付款35万元给符兆戈，尚欠符兆戈23万元。桂建公司未付清款项给符兆戈，构成违约应承担相应的违约责任。桂建公司辩称，合同是暂定价而不是固定价，在符兆戈和桂建公司没有结算前，价款是不确定的，以及付款时间未成就的主张，一审法院不予支持。桂建公司、中铁公司、防城港城投公司虽然签订三方付款协议书，由于符兆戈与中铁公司无合同关系，根据合同相对性原则，桂建公司仍应支付欠符兆戈的款项。防城港城投公司是涉案工程的发包人，应在欠付工程款的范围内对桂建公司欠符兆戈的款项承担连带清偿责任。

综上，依据《中华人民共和国民法典》第五百七十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，判决：一、桂建公司在本判决生效之日起十日内向符兆戈支付电力安装劳务费23万元；二、防城港城投公司对上述第一项桂建公司的债务承担连带清偿责任。案件受理费4750元，减半收取2375元，由桂建公司负担。

本院二审期间，上诉人桂建公司提交一份证据：微信聊天记录，证明桂建公司与符兆戈沟通结算事宜，符兆戈确认尚欠桂建公司材料款52725元未结算。上诉人防城港城投公司质证认为，该证据真实性由法院核实，若聊天记录系双方真实意思表示，则说明涉案工程未结算，桂建公司未达到支付节点，应驳回符兆戈的诉讼请求。被上诉人符兆戈质证认为，聊天记录在一审判决作出之后，且不能明确聊天对象真实身份，聊天记录与本案无关。被上诉人中铁公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，视为放弃质证的权利。

本院认为，因符兆戈已认可聊天记录的对象系其本人，对该证据予以采纳。

一审查明的事实属实，本院予以确认。

另查明，桂建公司通过微信向符兆戈发送信息：“580000-350000=230000”“230000-27034-25695=177271”“你核对上面的，如无问题，我们再签一份协议”。符兆戈回答：“没问题”。桂建公司在二审中陈述，因工程已拆除，再次结算困难，就按58万元进行。符兆戈尚欠桂建公司材料款52725元。

根据双方当事人的诉讼诉辩及称述意见，本院确定本案的争议焦点为：一、符兆戈是否是本案的实际施工人；二、桂建公司尚欠符兆戈工程款数额；三、防城港城投公司是否在本案中承担责任。

本院认为，根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款的规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。本案法律事实形成于民法典施行前，故本案应当适用民法典实施前的法律、司法解释的规定。一审判决适用民法典进行处理有所不当，本院予以纠正。

一、关于符兆戈是否是本案实际施工人的问题。防城港城投公司主张符兆戈仅是本案的劳务提供者，非本案的实际施工人。桂建公司与符兆戈于2018年4月27日签订《工程施工协议》，该协议明确约定符兆戈的施工范围与内容、工程承包方式、工期、工程价款及工程期限等，庭审中桂建公司自认其仅提供材料的代购和工程施工的管理，与双方在合同中约定的权利义务相符，结合二审中符兆戈与桂建公司的微信记录表明桂建公司所述情况属实，且桂建公司分别向符兆戈支付10万元和符兆戈所雇佣的工人支付15万元款项，综合全案证据可知符兆戈在本案中投入人力，物力、财力，符兆戈应当为本案实际施工人。

二、关于桂建公司尚欠符兆戈工程款数额的问题。防城港城投公司主张涉案工程尚未进行结算，付款条件尚不成就。桂建公司与符兆戈于2018年4月27日签订《工程施工协议》是双方真实意思的表示，协议明确约定符兆戈的施工范围与内容、工程承包方式、工期、工程价款及工程期限等，该协议是典型的建设工程分包合同，但符兆戈无施工资质。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第一条规定，符兆戈与桂建公司公司签订的《工程施工协议》无效。又依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第二条和第十八条规定，涉案工程已于2018年4月23日经竣工验收合格，涉案工程款支付条件成立。桂建公司主张其与符兆戈并未进行最终结算，工程款数额不明确，不符合支付工程款的条件。本案中桂建公司与符兆戈约定承包方式为固定总价承包，工程暂定总价为人民币580000元，虽然桂建公司主张该条款不是固定总价的约定，但根据合同约定双方并未在合同中约定对涉案工程价格进行调整的相关条款。结合桂建公司提交的微信聊天记录及其自认按58万元进行结算，一审判决以双方约定合同价款580000元作为涉案工程实际价款予以认定并无不当，本院予以确认。一审中符兆戈认可桂建公司已经实际支付35万元工程款，及符兆戈尚欠付桂建公司代付材料款52725元，扣除以上项目，桂建公司尚欠付符兆戈工程款177275元（580000元-350000元-52725元）。

三、关于防城港城投公司是否在本案中承担责任的问题。防城港城投公司主张涉案工程的合同权利义务通过三方协议确认由中铁公司承担。本院认为，桂建公司、防城港城投公司、中铁公司三方签订的协议约定中铁公司需代防城港城投公司支付涉案工程中未与桂建公司结算的费用与款项，以上三方协议仅是对桂建公司与防城港城投公司签订的合同实际支付方的约定，并不改变防城港城投公司作为涉案工程发包人的地位，根据合同相对性原则，该三方协议虽然对三方当事人具有约束力，但该协议对符兆戈并不具有约束力，且防城港城投公司在承担涉案工程款支付责任后亦可以依据三方协议另案起诉。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”之规定，符兆戈作为实际施工人虽有权要求防城港城投公司在欠付桂建公司的工程价款范围内承担责任，但本案无证据证明防城港城投公司欠付工程款的数额，故符兆戈请求防城港城投公司在未支付桂建公司工程款范围内承担责任，本院不予支持。一审判决防城港城投公司承担本案连带责任错误，本院予以纠正。

综上所述，根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第一条、第二条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：

一、撤销防城港市港口区人民法院（2021）桂0602民初536号民事判决第二项；

二、变更防城港市港口区人民法院（2021）桂0602民初536号民事判决第一项为：上诉人桂建电力工程有限公司向被上诉人符兆戈支付电力安装劳务费177275元；

三、驳回被上诉人符兆戈的其他诉讼请求。

以上债务，义务人应于本判决生效之日起十日内履行完毕。逾期则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审法院或与一审法院同级的被执行财产所在地人民法院申请执行。

一审案件受理费4750元，减半收取2375元（被上诉人符兆戈已预交），由上诉人桂建电力工程有限公司负担1830.56元，被上诉人符兆戈负担544.44元；二审案件受理费4750元（上诉人桂建电力工程有限公司、防城港市城市建设投资有限责任公司均已预交），由上诉人桂建电力工程有限公司负担3661.11元，被上诉人符兆戈负担1088.89元。上诉人防城港市城市建设投资有限责任公司预交的二审案件受理费4750元，本院予以退回。

本判决为终审判决。

审 判 长　　陈　雁

审 判 员　　李丽抒

审 判 员　　李启宁

二〇二一年十二月七日

法官助理　　王景山

书 记 员　　林杨婷