某某彬、山东东山新驿煤矿有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省济宁市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）鲁08民终2775号

上诉人（原审原告）：**彬，男，1971年4月26日出生，汉族，枣矿集团职工，住枣庄市市中区。

委托诉讼代理人：秦攀，山东佑秦律师事务所律师。

委托诉讼代理人：郭光奎，山东守用律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：山东东山新驿煤矿有限公司，住所地：山东省济宁市兖州区新驿镇矿建路1号，统一社会信用代码：913700006781124283。

法定代表人：刁志新，执行董事。

委托诉讼代理人：国向东，公司律师。

委托诉讼代理人：王振兴，男，该公司审计科工作人员。

原审被告：辽宁昕建建设集团有限责任公司，住所地：辽宁省阜新市海州区矿联路24-5门，统一社会信用代码：912109026672988452。

法定代表人：尤玉生，董事长。

委托诉讼代理人陈印成：山东信雅律师事务所律师。

上诉人**彬因与被上诉人山东东山新驿煤矿有限公司（以下简称新驿煤矿）及原审被告辽宁昕建建设集团有限责任公司（以下简称昕建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服济宁市兖州区人民法院(2020)鲁0812民初2126号民事判决，提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭公开进行了审理，现已审理终结。

**彬上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或改判新驿煤矿支付**彬工程款2505394元、保证金90000元、实际损失64543元、预期利益损失909593元；2.一、二审诉讼费用由新驿煤矿承担。事实和理由：一审法院认定事实错误。一审法院将会议纪要作为结算工程款的依据是错误的。会议纪要的宗旨和目的是解决农民工工资问题，本身不是工程款结算书或工程款确认书。会议纪要形成的背景是农民工上访引起政府部门的重视，**彬为协助政府维稳不得不参加这个会。在新驿煤矿单方终止合同后，**彬被强行阻止进入施工现场，新驿煤矿也不与**彬结算，会议纪要上的工程款数额和工人工资数额，**彬根本不知情。**彬在会议纪要第二页签字完全是对发放农民工工资的认可。**彬没有在第一页签名，不知道第一页的内容。新驿煤矿有没有调换第一页的内容无法确认，也不排除新驿煤矿隐藏第一页让**彬在第二页上签字，或调换第一页的可能。会议纪要上记载的工人工资为1531780元，累计施工工程款共计1026063元，没有任何**彬签字认可的结算依据，新驿煤矿没有任何证据证明工人工资1531780元，工程款1026063元的客观真实性。在一审庭审中，新驿煤矿陈述工程款的组成及来源，其中扣款达260000元之多，这些扣款有没有通知**彬，**彬是否知道，有没有**彬确认的扣款签单，均没有证据证明。退一步讲，即使按照会议纪要第二条中所列工人工资为1531780元，第三条中所列工程款共计1026063元，正常按照工程款的概念，工程款与工人工资是包含与被包含的关系，工人工资属于工程款的范畴，再加上纪要的先后顺序，应该得出的结论是：**彬施工的工程，应支付的工人工资是1531780元，通常的理解为扣除工人工资还余工程款1026063元，因为不可能1026063元包含1531780元，只能得出工程款共计2557843元，其中工人工资是1531780元的结论。新驿煤矿直接履行了向农民工发放工程款的义务，也应当履行向**彬支付下余工程款的义务。从新驿煤矿一审陈述工人工资1531780及工程款1026063元计算情况来看，工程款仅为1522工作面巷道掘进及西翼大巷的巷修工程，并不包括1201巷道的填充工程，这充分说明**彬计算的工程款是不完整的，不是全部工程款的反映。一审法院适用法律错误，本案工程款的结算应当进行鉴定。为了公平、公正判决本案，法院应当依法启动鉴定程序，故一审依据会议纪要判决本案，适用法律错误。

新驿煤矿辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回**彬的上诉请求，维持一审判决。

昕建公司述称，**彬在一审中明确表示不要求昕建公司承担责任，一审法院审查后也予以准许。**彬上诉也不要求昕建公司承担责任，故**彬二审上诉请求与我方无关。

**彬向一审法院起诉请求：1.判令新驿煤矿支付所欠工程款2505394元、保证金90000元、因工程投入的办公费用损失64543元、工程预期利益损失909593元，并支付利息损失。

一审法院认定事实：2018年8月，**彬作为承包人昕建公司的委托代理人与发包人签订了《新驿煤矿1522工作面巷道掘进及西翼轨道大巷ＩＩ巷修工程施工合同》，约定昕建公司承包施工新驿煤矿1522工作面巷道掘进及西翼轨道大巷ＩＩ巷修工程，工程地点在济宁市兖州区新驿煤矿，资金来源为自筹；工程内容为：1522轨道顺槽、皮带顺槽及切眼（含4个稳车房、46个躲避硐、8个材料硐室）掘进与支护，西翼轨道大巷ＩＩ（点Ｌ2至Ｓ43点前43.9ｍ）巷修工程；约定开工日期为2018年8月1日，竣工日期为2019年10月14日；合同价款为6668910元；付款方式工程进度款按监理及发包人批准的形象进度的70%（每月根据结算表，开具增值税专用发票后）支付，工程验收合格后，支付工程形象进度的75%，竣工结算经发包人、临沂矿业集团相关部门审核后付至结算价款的80%，审核后的结算经临沂矿业集团委托具备相应资质的造价咨询单位审定并开具增值税专用发票后支付至审定价款的95%，剩余5%作为质量保证金，壹年后无质量问题，质量保证金在30日内一次支付（不计利息）。所支付工程款中，承兑汇票所占比例不低于80%（含电子承兑）。合同签订后，**彬即组织人员进行施工，2018年9月，农民工因拖欠工资上访，新驿煤矿向农民工发放了430000元工资，2018年11月10日，农民工又因拖欠工资上访，2019年1月4日新驿煤矿作为甲方、**彬代表昕建公司作为乙方，双方签订了《合同解除协议书》，达成协议：1、施工合同自本协议双方盖章之日起解除；2、施工合同解除后，乙方（昕建公司）所完成工程量、应付工程款经双方共同确认，双方再无异议；3、本施工合同解除前，甲方（新驿煤矿）于2018年11月10日通知乙方全部停工撤出，现双方确认该停工撤出通知效力，乙方对该通知相关事项不再提出任何异议及主张违约责任，同意甲方自2018年11月10日后有权另行组织施工单位进行施工合同约定及乙方原施工范围内的施工。2019年1月7日，由济宁市及兖州区劳动监察、新驿镇政府、临矿集团公司人力资源处、维稳办、法律顾问、新驿煤矿、昕建公司授权代表李莫非、昕建公司项目部经理**彬、农民工代表等相关人员共同参加，在新驿煤矿办公楼三楼会议室协商达成一致意见，形成《关于辽宁昕建建设集团有限责任公司拖欠农民工工资导致群体事件的会议纪要》，临矿集团公司代表、新驿煤矿代表、昕建公司代表李莫非、昕建公司新驿煤矿项目经理**彬、农民工代表分别在该会议纪要的第二页下方签名，会议纪要的内容为：经省人社厅监察处授权，济宁市劳动监察支队和兖州区劳动监察大队一行7人分别于2018年12月27日-28日，1月3日-4日在新驿煤矿组织会议，共同商榷以下事宜，1、昕建公司与新驿煤矿签订招标合同解除／终止协议书，现场双方确认《停工撤出通知书》效力，并对该通知相关事项不再提出任何异议及主张违约责任；2、农民工与昕建公司及项目经理**彬共同确定2018年8-11月份农民工工资，昕建公司及**彬共同确认农民工工资共计1531780元；3、昕建公司及项目部经理共同确认，项目部自进驻新驿煤矿以来，累计施工工程款共计1026063元；4、施工工程款与农民工工资差额为505717元，经济宁市劳动监察支队、兖州区劳动大队、新驿镇政府调解，就差额问题达成一致：新驿煤矿承担245897元，昕建公司承担剩余部分；5、昕建公司已开具发票430000元，1月31日前开具剩余发票，金额为596063元，税费由昕建公司自行承担；6、农民工工资共计1531780元，先期已支付430000元，剩余部分工资1101780元，在济宁市、兖州区协调下达成一致意见，定于2019年1月7日监督下，逐个发放。农民工代表表示，拖欠工资已得到妥善解决，保证不再上访。**彬不服会议纪要的决定，于2019年1月4日以昕建公司的名义向一审法院起诉新驿煤矿，2019年3月12日一审法院出具（2019）鲁0812民初23号民事裁定书，以昕建公司书面表示起诉内容与其真实意思相悖，申请撤诉为由，裁定准许昕建公司撤诉。2019年5月22日，**彬向一审法院起诉新驿煤矿，要求：1、解除《新驿煤矿1522工作面巷道掘进及西翼轨道大巷ＩＩ巷修工程施工合同》；2、判令新驿煤矿支付工程款、保证金等1000000元；3、赔偿因工程投入的办公费用、预期利益等损失500000元；4、本案诉讼费用由新驿煤矿承担。第一次开庭**彬变更诉讼请求：第1项诉讼请求没有变更，第2项变更为判令新驿煤矿支付工程款（指上述合同以外的工程款）2315394元，第3项变更为因第1项合同解除，预期利益损失、实际发生的办公费用及实际发生的工人工资共计1745914元，第4项没有变更。第二次开庭**彬再次变更诉讼请求：第2项工程款及保证金不再主张，第3项要求新驿煤矿赔偿总金额1745914元，其中因解除合同预期利益损失909593元，工人工资771778元，办公投入的费用64543元，共计1745914元。2019年8月16日，一审法院以**彬不是案涉工程的实际施工人为由，出具（2019）鲁0812民初1574号民事裁定书，驳回了**彬的起诉。2019年12月17日，**彬向一审法院起诉新驿煤矿和昕建公司，2020年3月10日，一审法院出具（2019）鲁0812民初3889号民事裁定书，裁定准许**彬撤诉。2020年5月14日，**彬再次向一审法院起诉新驿煤矿和昕建公司，因其未在规定期间内交纳案件受理费，同年5月25日，一审法院出具（2020）鲁0812民初1142号民事裁定书，裁定本案按**彬撤回起诉处理。2020年7月29日，**彬又向一审法院起诉新驿煤矿和昕建公司，即本案，主张减去已支付农民工工资1020000元，要求支付所欠工程款2505394元、保证金90000元、因工程投入的办公费用损失64543元、工程预期利益损失909593元，要求新驿煤矿和昕建公司对上述款项的支付承担连带清偿责任。诉讼过程中，**彬放弃对昕建公司的诉讼请求，只要求新驿煤矿承担还款责任。新驿煤矿应诉后，主张是与昕建公司签订的施工合同，双方之间有工程施工合同关系，与**彬之间没有合同关系；主张案涉工程已超额支付了工程款，不欠昕建公司的工程款，请求依法驳回对新驿煤矿的诉讼请求。庭审中，昕建公司开始不承认**彬是案涉工程的实际施工人，后承认了该事实，承认**彬借用其资质与新驿煤矿签订了施工合同，进行了部分施工。**彬不认可会议纪要中工程款的结算数额1026063元，申请法院对工程量及价款进行鉴定。

一审法院认为，本案争议焦点为：1.**彬是否是案涉工程的实际施工人？2.新驿煤矿与昕建公司签订施工合同的效力？3.**彬申请法院对案涉施工工程量委托有资质的鉴定机构进行鉴定，法院是否应当予以准许？4.**彬要求新驿煤矿支付工程款、保证金、办公费用损失、工程预期利益损失的请求是否予以支持？对于第一个焦点问题**彬是否是案涉工程的实际施工人？实际施工人是采取投入资金、材料及劳动力的方式，对建设工程实际进行了施工或者组织施工的一方，本案中，根据**彬提交的证据和昕建公司的答辩陈述，能够证明**彬对案涉工程交纳了保证金、组织工人进行施工，昕建公司支付农民工工资，**彬还出具了借条，昕建公司开始不认可**彬是案涉工程的实际施工人，后来在诉讼过程中，认可**彬借用昕建公司的资质与新驿煤矿签订施工合同，是实际施工人，故一审法院认定**彬是案涉工程的实际施工人。对于第二个焦点问题新驿煤矿与昕建公司签订施工合同的效力？《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效；（一）、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。**彬以昕建公司的名义与新驿煤矿签订施工合同，系借用昕建公司的资质，违反法律强制性规定，应当认定为无效合同。对于第三个焦点问题**彬申请法院对案涉施工工程量委托有资质的鉴定机构进行鉴定，法院是否应当予以准许？《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条规定：当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。本案中，新驿煤矿提交的会议纪要有两页，内容前后连贯，按照正常的书写习惯，当事人在第二页上签名，应该视为是对全部内容的认可，**彬作为案涉工程昕建公司项目经理签名，即认可了会议纪要中的所有内容，其称被逼所签，一审法院认为，该会议纪要是在市、区两级有关部门人员的参与下，经相关部门人员多次协商、多次核算达成一致意见才签署的，不存在被逼的情形，是真实有效的，纪要中对**彬进驻新驿煤矿以来，累计施工工程款已经作出了认定，即1026063元，因当时农民工上访，形势紧迫，不可能再按照核算工程量工程款的正常程序进行结算，案涉工程的各方当事人在会议纪要中签字，即视为已经对**彬已完成工程量的工程价款结算达成了协议，**彬再申请对工程造价进行鉴定，一审法院不予支持。对于第四个焦点问题**彬要求新驿煤矿支付工程款、保证金、办公费用损失、工程预期利益损失的请求是否予以支持？**彬要求新驿煤矿支付工程款2505394元，其对自己的主张提供的证据是自己单方制作核算的一些书面材料，没有得到新驿煤矿的认可，应以会议纪要所计算工程价款作为结算数额，根据会议纪要的内容，**彬已施工的全部工程款为1026063元，而新驿煤矿已支付农民工工资除去1026063元外，又根据约定支出了245897元，超付了工程款，**彬要求新驿煤矿再支付工程款，证据不足，一审法院不予支持。关于保证金，**彬主张先交付保证金90000元，新驿煤矿和昕建公司均认可40000元，对另外50000元，**彬只是陈述，没有证据证明，该主张一审法院不予支持。40000元的保证金也已经退还给**彬，**彬要求新驿煤矿支付保证金的请求，一审法院不予支持。**彬要求支付办公费用损失，提供的是一些收据，不是正式发票，且收据上客户名称一栏是空白，不能证明是**彬所购买，更不能证明收据上记载的物品用于了案涉工程，该主张一审法院不予支持。**彬要求新驿煤矿支付工程预期利益损失，没有证据证明，一审法院不予支持。**彬主张在合同解除协议书中签名盖章的时间不是2019年1月4日，但结合其从新驿煤矿办理领取退回保证金40000元的时间是在2019年1月4日，说明其在2019年1月4日这天去新驿煤矿办理了案涉工程的有关手续，与新驿煤矿签订合同解除协议书的时间是2019年1月4日。在**彬签字的合同解除协议书和会议纪要中均明确注明“双方对相关事项不再提出任何异议及主张违约责任”，现**彬再次通过诉讼的形式要求新驿煤矿支付相关费用，一审法院不予支持。综上所述，**彬是案涉工程的实际施工人，其借用昕建公司的资质与新驿煤矿签订的施工合同无效。双方以会议纪要和合同解除协议书的形式对**彬已施工的工程款进行了结算，**彬申请对工程造价再进行鉴定，依法不予支持。根据会议纪要和合同解除协议书中约定，新驿煤矿作为案涉工程的发包人将应该给付昕建公司工程款以发放农民工工资的形式超额履行完毕，已不欠昕建公司的工程款，**彬作为实际施工人要求新驿煤矿承担还款责任，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。**彬主动放弃要求昕建公司承担还款责任的请求，不违反法律规定，一审法院予以准许。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第六十条、第九十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八十五条、第八十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、驳回**彬对山东东山新驿煤矿有限公司的诉讼请求；二、辽宁昕建建设集团有限责任公司不承担还款责任。案件受理费35356元，由**彬负担。

二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。

本院认为，本案二审争议的焦点问题是**彬施工工程的工程价款如何认定。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明；在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”2019年1月4日新驿煤矿作为甲方、**彬代表昕建公司作为乙方，双方签订了《合同解除协议书》。2019年1月7日，由济宁市及兖州区劳动监察、新驿镇政府、临矿集团公司人力资源处、维稳办、法律顾问、新驿煤矿、昕建公司授权代表李莫非、昕建公司项目部经理**彬、农民工代表等相关人员共同参加，在新驿煤矿办公楼三楼会议室协商达成一致意见，形成《关于辽宁昕建建设集团有限责任公司拖欠农民工工资导致群体事件的会议纪要》，临矿集团公司代表、新驿煤矿代表、昕建公司代表李莫非、昕建公司新驿煤矿项目经理**彬、农民工代表分别在该会议纪要的第二页下方签名。该会议纪要第一页第3条记载了**彬累计施工工程款共计1026063元，**彬以没有在该第一页上签名辩称其不认可其实际施工的工程款为1026063元。但有**彬签名的该会议纪要第二页第6条载明农民工工资共计1531780元，第4条载明施工工程款与农民工工资差额为505717元，并明确了对该差额由新驿煤矿承担245897元，昕建公司承担剩余部分。由该第二页的上述记载亦能确定**彬施工工程款为1026063元。且该第二页第一行系会议纪要的第4条，**彬作为完全民事行为能力人，应当知晓在该第4条之前还应有第1至3条，**彬称对于会议纪要的第一页不知情，不认可与新驿煤矿共同确认了其施工工程款为1026063元，本院对**彬的该辩解意见依法不予采纳。**彬二审中提交的昕建公司2018年8、9月份工程量结算汇总表手机截屏打印件及2018年10月完税证明、增值税发票复印件，能够证实2018年8、9月份工程结算款为20余万元。但该工程结算款系发生在**彬实际施工的其中一个阶段，不能证实和反映2018年8、9月份之后应结算工程款的情况及是否每两个月或每一个月均按照20万元结算工程款，即**彬不能证实双方解除协议之前及**彬撤出工地时的工程总价款，故不能以此否定上述会谈纪要载明的**彬施工工程款。**彬称新驿煤矿所列工程款仅为1522工作面巷道掘进及西翼大巷的巷修工程，不包括1201巷道的填充工程，认为新驿煤矿计算的工程款不完整，但该会议纪要明确载明“辽宁昕建建设集团有限责任公司及项目部经理共同确认，项目部自进驻新驿煤矿以来，累计施工工程款共计1026063元”。**彬称新驿煤矿所列工程款不完整，本院依法不予采纳。双方已经在会议纪要中对**彬施工工程的工程价款进行了确认，一审法院对于**彬工程造价鉴定申请不予支持，符合法律规定，并无不当。新驿煤矿已经将40000元保证金退还给**彬，**彬称交纳了90000元保证金，但对于另外的50000元，**彬在一审时只是陈述，并未提交相关证据证明，其在二审中亦未对此提交相关证据，**彬主张退还90000元保证金，证据不足，本院依法亦不予支持。**彬所主张的实际损失64543元、预期利益损失909593元亦均证据不足，本院依法不予支持。

综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。**彬的上诉理由不能成立，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费35356元，由**彬负担。

本判决为终审判决。

审判长　　何艳真

审判员　　杨　艳

审判员　　张　杰

二〇二一年七月二十八日

书记员　　孙晨鹤