江苏宏茂建设工程有限公司、某某劳动争议民事二审民事判决书

江苏省常州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）苏04民终1454号

上诉人（原审原告）：江苏宏茂建设工程有限公司，住所地江苏省常州市金坛区朱林镇龙溪大道99号，统一社会信用代码913204000844004302。

法定代表人：邵宏刚，江苏宏茂建设工程有限公司总经理。

委托诉讼代理人：朱治善、黎纯彬，均为江苏常武律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1965年1月5日出生，汉族，住江苏省靖江市。

上诉人江苏宏茂建设工程有限公司（以下简称宏茂公司）与被上诉人***劳动争议一案，宏茂公司不服常州市金坛区人民法院（2021）苏0413民初9544号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年3月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

宏茂公司上诉请求：撤销常州市金坛区人民法院（2021）苏0413民初9544号民事判决，依法改判宏茂公司无需向***支付加班工资86,620.40元，***承担一审、二审诉讼费用。上诉事实和理由：1.一审判决将***结账清单作为认定事实的依据，该结账清单确认“以上工资已经结清”，***另行主张结账清单外的加班工资无事实依据。2.宏茂公司于2021年2月7日一次性支付给***65,800元，即使存在加班工资，宏茂公司也已经支付给***。3.根据宏茂公司发放的工资明细及一审调取的劳动合同，证明***的月工资为3,000元，一审判决认定月工资为12,000元是错误的。4.***提交的考勤记录记载的是打卡次数，即进出工地的次数，不是小时数，该进出工地记录系第三方公司出具，不能作为其休息日及节假日加班的依据。即使要作为其加班依据，2020年6月20日和21日、9月27日、2021年1月23日为工作日，应当在其休息日中扣除。据统计，***在2020年4月休息3天、5月休息1天、6月休息5天、7月休息2天、10月休息1天、2021年1月休息3天和2月休息13天，根据***在一审的陈述应扣除带薪休假9天、请假11天，加班天数共计30天。另外，***请假没有扣其工资，应当抵扣调休。一审判决认定宏茂公司向***支付2万元，不是工资，该项争议仍在诉讼中，不应作为本案的工资认定基数。5.***的岗位是徐州工地安全员，根据建设工程领域的特殊性，其工作岗位具有不定时工作制或综合计算工时工作制的特点，一审判决依据标准工时制计算加班工资明显不合理。综上，一审判决认定事实、适用法律均有误，请求二审支持宏茂公司的上诉请求。

***在二审提交书面答辩意见称，一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法，应予维持。宏茂公司的上诉理由不能成立，应予驳回。

宏茂公司向一审法院提出诉讼请求：判令宏茂公司无需向***支付加班工资59,525.85元，本案诉讼费由***负担。

一审法院认定基本事实，***于2020年4月13日至宏茂公司工作，工种为安全员，双方签订劳动合同，合同期限为2020年4月30日至2022年4月30日，实行基本工资和绩效工资相结合的内部工资分配办法，基本工资为每月3,000元，实行综合计算工时制，以周、月、年为周期计算工作时间，平均日工作时间和平均周工作时间不超过法定标准工作时间，平均每周工作时间不超过四十个小时。宏茂公司为***缴纳2020年4月至2020年12月的社会保险。2021年2月24日，双方劳动关系解除。根据历史明细清单，宏茂公司分别于2020年5月18日、6月18日、7月18日、8月18日、9月18日、10月18日、11月18日、12月18日、2021年1月18日向***支付的工资均为3,000元。宏茂公司于2021年2月7日向***支付工资65,800元（此款汇入了倪云的账户）。以上合计92,800元。根据交易明细清单、2020年7月28日的付款凭证及邵宏刚与***的微信聊天记录，***于2020年7月28日向宏茂公司预支工资2万元，宏茂公司同意并通过银行转账方式于2020年7月29日向***支付2万元。宏茂公司已结清***工作期间的全部工资。

根据***提交的***结账清单，***上班时间为2020年4月13日，放假日期为2021年1月26日，请假天数计11天，月工资计12,000元，上班月数计9个月，合计工资112,800元，已支付47,000元，应付工资计65,800元，应付工资汇入***的银行卡。

根据***提交的北京纽约建设发展有限公司中昂·博观项目部出具的月度实名制考勤确认单，自2020年4月16日至2021年2月24日期间***进出工地的打卡记录次数，最多的一天打卡16次，最少的一天打卡1次，***在2020年4月份打卡天数计15天（含休息日4天）、2020年5月份打卡天数计30天（含休息日10天、法定节假日1天）、2020年6月份打卡天数计23天（含休息日6天）、2020年7月份打卡天数计29天（含休息日8天）、2020年8月份打卡天数计31天（含休息日10天）、2020年9月份打卡天数计30天（含休息日8天）、2020年10月份打卡天数计31天（含休息日10天、法定节假日4天）、2020年11月份打卡天数计31天（含休息日9天）、2020年12月份打卡天数计31天（含休息日8天）、2021年1月份打卡天数计25天（含休息日7天、法定节假日1天）、2021年2月份打卡天数计2天，以上休息日打卡天数共计80天、法定节假日打卡天数共计5天。***认为月度实名制考勤确认单可以证明其工作天数。宏茂公司对月度实名制考勤确认单的真实性无异议，但认为每天打卡记录中的数字为小时数，而非打卡次数。

2021年5月31日，***申请仲裁，仲裁请求为：1.宏茂公司支付违法解除劳动合同的赔偿金24,000元；2.宏茂公司支付加班工资170,024.96元；3.宏茂公司支付高温补贴1,200元；4.宏茂公司支付带薪年休假工资21,517.24元；4.宏茂公司补缴2021年1月至2月的社会保险或支付等额现金。常州市金坛区劳动人事争议仲裁委员会于2021年9月18日作出常金劳人仲案字〔2021〕第608-1号仲裁裁决书，仲裁裁决对***要求宏茂公司支付赔偿金的请求，不予支持。该仲裁裁决系终局裁决且已生效。常州市金坛区劳动人事争议仲裁委员会于2021年9月18日作出常金劳人仲案字〔2021〕第608-2号仲裁裁决书，裁决：一、宏茂公司向***一次性支付2020年4月至2021年1月的加班工资59,525.85元；二、对***要求宏茂公司支付高温费的仲裁请求，不予支持。宏茂公司不服常金劳人仲案字〔2021〕第608-2号仲裁裁决，诉至法院。

***陈述，其工资标准为每月12,000元；考勤方式为只要进工地都打卡，从办公区域去工地也打卡，除了打卡，宏茂公司法定代表人邵宏刚的姐姐邵月芳在工地上负责考勤，考勤表每月都签字；其主张2020年4月至2021年1月期间的加班工资共计88,827.59元，休息日出勤共计82天，法定节假日出勤共计5天，扣除因宏茂公司每月同意***休息一天而调休的9天，计算方式为[12,000元/月÷21.75天÷8小时×（82-9）天×8小时/天×2+12,000元/月÷21.75天÷8小时×5天×8小时/天×3]。

宏茂公司陈述，考勤方式为工地上打卡，进出工地均打卡，从办公区域去工地也打卡，但没有要求在考勤表上签字。

一审法院认为，用人单位应当书面记录支付劳动者工资的应发项目及数额、实发数额、支付日期、支付周期、依法扣除项目及数额、领取者姓名等内容。用人单位对工资支付承担举证责任。用人单位拒绝提供或者在规定时间内不能提供有关工资支付凭证等证据材料的，人民法院可以按照劳动者提供的工资数额及其他有关证据直接作出认定。宏茂公司未能提供支付***工资的应发项目及数额、实发数额、依法扣除项目及数额等的证据，应当承担举证不能的不利后果，结合付款凭证、交易明细清单、***提交的***结账清单、宏茂公司全部通过银行转账方式向***支付工资的事实及双方陈述，可以认定***的工资标准为每月12,000元，宏茂公司已向***支付工资共计112,800元（含2020年7月29日支付的2万元）。用人单位应当建立劳动考勤制度，书面记录劳动者的出勤情况，每月与劳动者核对并由劳动者签字。用人单位保存劳动考勤记录不得少于二年。宏茂公司未能提供***的考勤表，也未能提供经人力资源社会保障行政部门批准实行综合计算工时工作制的证据，致使无法准确认定***在综合计算周期内总的工作时间超过总法定工作时间的部分，宏茂公司应当承担举证不能的不利后果，因此，月度实名制考勤确认单可以作为计算***加班工资的依据。综上，结合***关于加班工资的陈述，应认定***自2020年4月至2021年1月期间休息日及法定节假日的加班工资共计86,620.04元[12,000元/月÷21.75天×71（80-9）天×2+12,000元/月÷21.75天×5天×3]。

依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第五条、第六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十二条、《江苏省工资支付条例》第十七条、第二十条、第二十二条、第五十条、第六十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审判决：一、驳回江苏宏茂建设工程有限公司的诉讼请求；二、江苏宏茂建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内向***支付加班工资共计86,620.04元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元由宏茂公司负担。

宏茂公司与***在二审没有提交新的证据。

宏茂公司对一审判决认定“***在2020年9月份打卡天数为30天（含休息日8天）”持有异议，认为2020年9月27日为工作日，9月休息日应当为7天，同时认为一审判决遗漏认定“***住宿、工作在工地，其进出工地的人脸识别次数不能作为考勤依据”的事实。本院审查认为，宏茂公司在二审未提交新的证据证明其主张的上述异议成立，本院对宏茂公司的上述异议不予采信。因此，本院二审对一审判决查明的事实依法予以确认。

本院认为，劳动者与用人单位因加班工资发生争议，劳动合同虽约定用人单位对劳动者实行综合计算工时工作制，但用人单位未依法履行审批手续的，仍然应当认定其实行标准工时制。宏茂公司与***签订的劳动合同虽约定实行经劳动保障行政部门批准实行的综合计算工时工作制，但宏茂公司未举证证明依法履行批准手续，因此，本案应当依据标准工时制计算***的加班工资。关于加班工资的计算，双方当事人约定加班工资基础的，按照约定处理；劳动合同虽未约定加班工资计算基数，但约定基本工资的，按劳动合同约定的基本工资作为加班工资计发基数。本案宏茂公司未举证证明其支付***工资的应发项目及数额、实发数额、依法扣除项目及数额等的证据，应自行承担举证不能的不利后果。一审判决依据付款凭证、交易明细清单、***提交的***结账清单、宏茂公司通过银行转账方式向***支付工资并结合双方陈述，确认***每月工资标准为12,000元，确定宏茂公司向***已支付工资共计112,800元（含2020年7月29日支付的2万元），并无不当。

用人单位应当建立劳动考勤制度，书面记录支付劳动者工资的数额、时间、发放或签字领取凭证以及劳动者的出勤情况，并保存两年以上备查。劳动者与用人单位因工资报酬发生争议时，在劳动者申请仲裁之日起往前推算的两年保存期以内，由用人单位负举证责任。宏茂公司未举证证明其建立加班审批制度并且对***的考勤记录，应自行承担举证不能的不利后果。一审判决依据月度实名制考勤确认单作为计算***加班工资的依据，并结合***关于加班工资的陈述，确认***自2020年4月至2021年1月期间休息日及法定节假日的加班工资共计86,620.04元，属于依法行使裁量权，本院予以支持。

综上，宏茂公司的上诉理由没有证据，不予采纳，其上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

上诉案件受理费10元，由宏茂公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　杨　剑

审判员　杨　成

审判员　施婷婷

二〇二二年五月二十日

书记员　徐化超