中交一航局第三工程有限公司、大连金锐建设工程有限公司建设工程合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

辽宁省高级人民法院

民 事 裁 定 书

(2019)辽民申5006号

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：中交一航局第三工程有限公司。住所地：辽宁省大连市西岗区海达北街91号。统一社会信用代码91210200118431447P。

法定代表人：刘爱新，该公司执行董事、总经理。

委托诉讼代理人：李纪林、王雷，辽宁君广泽律师事务所律师。

被申请人（一审原告、二审被上诉人）：大***建设工程有限公司。住所地：辽宁省大连保税区东北四街55号3单元2层4号。统一社会信用代码912102427599495453。

法定代表人：刘金宏，该公司总经理。

再审申请人中交一航局第三工程有限公司（以下简称中航公司）因与被申请人大***建设工程有限公司（以下简称金锐公司）建设工程合同纠纷一案，不服辽宁省大连市中级人民法院（2018）辽02民终8217号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，本案现已审查终。

中航公司申请再审称：1、金锐公司主张欠付工程款14166212元没有依据，案涉工程款的计算依据存在错误，其中三期场平工程的工程款应以审计报告确认的工程量为依据计算，而金锐公司系以进度表中的暂定工程进度款数额确定最终工程款，其计算方法明显有违合同中关于工程量与工程款确认的约定。案涉基础设施道路工程虽然金锐公司认为其已完成了大部分施工，但该工程并未整体完工，目前确认的工程款数额仅为进度款，最终结算的工程款仍应以审计报告确认的工程量为依据，故无法确认该工程中欠付的工程款。2、案涉三期场平工程实际施工的工程量在《分包工程进度报表》中的数据与工程后的《旅顺西部临港新城双岛湾临港产业园区三期场平工程工程结算审核报告》中的数据存在差异，《旅顺西部临港新城双岛湾临港产业园区三期场平工程工程结算审核报告》是案涉工程的业主委托专业机构最终审核后确定的工程量，能够反映金锐公司的真实工程量。本案中要认定金锐公司的工程款，首先应确定金锐公司在该项工程中真实的工程量，原审法院对节事实未加审查，直接以《分包工程进度表》中记载的数据确定工程量，显系事实认定错误。3、根据双方签订的合同约定，业主支付给中航公司工程款30日内，由中航公司按适当比例向金锐公司付款。双方签订的施工合同为双方真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，双方应依约履行。现业主仍拖欠中航公司工程款，则中航公司向金锐公司付款的条件未成就。原审以该条款违反合同相对性和中航公司怠于结算怠于向业主主张债权为由支持金锐公司的诉请系适用法律错误。中航公司以其再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二、六项的规定，申请再审本案。

本院经审查认为，1、双方合同中对于工程量的确认约定为“经甲方授权的人（主办工程师或现场指挥人员）确认的工程量或按照业主审核确认的量作为结算的依据，两者不一致时，以数量或价款较小者为准”，即双方确认或经业主审核的工程量均可以作为结算依据，但当二者不一致时，以数量小或者价款较少为准，该约定并不违反法律强制性规定，应为有效，本案中三期场平工程经业主审核，金锐公司实际完成的工程量及价款均比双方确认的工程量、价款少，原审仅依据中航公司在报表及《企业财务询证函》上的签字盖章，即以此为准，不符合合同的约定，也未对业主审核的结果进行审理，从而对金锐公司在该项工程中真实的工程量进行实质性审查，属于遗漏该证据。

2、双方合同中约定的“工程经甲方及监理工程师验收符合约定的质量标准且按照甲方要求提供了完整的竣工资料，双方办理了竣工结算手续且甲方获得业主决算款后30天内，甲方支付工程款至95%”，此条款是否有效？经审查，此条款既是支付工程款条件的约定，也是对支付工程款时间的，上述约定并不违反法律性规定，二审以中航公司怠于结算，怠于主张债权，损害了施工人的合法权益为由，认定此条款“机械按照合同约定认定付款条件未成就，明显有失公允”，依据何在？

综上，原审认定的基本事实缺乏证据证明，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条、第二百零六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第一款规定，裁定如下：

一、指令辽宁省大连市中级人民法院再审本案。

二、再审期间，中止原判决的执行。

审判长　　罗建华

审判员　　王建柱

审判员　　宋　华

二〇一九年十月二十八日

法官助理李华

书记员杨悦