中交一航局第三工程有限公司与大连金锐建设工程有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

辽宁省大连市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）辽02民终8217号

上诉人（原审被告）：中交一航局第三工程有限公司，住所地大连市西岗区海达北街91号。

法定代表人：刘爱新，该公司执行董事、总经理。

委托诉讼代理人：李纪林、王雷，辽宁君广泽律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：大***建设工程有限公司，住所地大连保税区东北四街55号3单元2层4号。

法定代表人：刘金宏，该公司总经理。

委托诉讼代理人：刘陆璐，北京市华泰律师事务所大连分所律师。

上诉人中交一航局第三工程有限公司（以下简称”中航公司”）因与被上诉人大***建设工程有限公司（以下简称”金锐公司”）建设工程合同纠纷一案，不服大连市旅顺口区人民法院（2017）辽0212民初2558号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月18日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人中航公司的委托诉讼代理人李纪林，被上诉人金锐公司的委托诉讼代理人刘陆璐到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

中航公司上诉请求：撤销原审判决第一项、第二项，依法改判或发回重审。事实和理由：一、一审认定事实错误、事实不清、证据不足。(一)一审认定施工合同约定工程价款系固定价格，这是错误的。合同约定的是单价固定，而不是价格固定。(二)被上诉人在一审仅提供四份合同(包括补充协议)，一份询证函，没有提供对应的工程量及结算证据，没有对应的工程量及结算资料，没有工程交接手续，其证据不足以证明其完成的最终工程量及工程造价。二、2015年12月31日《企业财务询证函》是被上诉人打印的，目的是其配合被上诉人财务核算及办理保函业务需要，仅是施工过程中账面暂计数额，该询证函不是工程决算书，一审以此认定上诉人应付工程款70321212元，与事实不符，于法无据。三、关于工程决算，一审仅引用一期场平施工合同和三期场平施工合同第八条4(3)的约定(甲方、监理工程师验收、提供完整竣工资料，双方办理竣工决算手续且甲方获得业主决算款后30天内，甲方支付工程款至95％)，这种做法没有反映双方四份合同对工程量、工程款结算的约定，也无视该工程是政府项目，需要政府重新最终审核的合同约定。四、双方签订的《三期场平施工合同》第八条2款、4(3)都是合同约定条款，对上诉人与被上诉人均有约束力，第八条2款约定”当上诉人工作人员确认的工程量与业主审核的量不一致时，以数量或价款较小者为结算依据”，一审却认为该约定对被上诉人不产生法律效力，这是错误的，违背合同意思自治原则，并且，该工程系政府招投标的财政资金项目，工程量、工程造价都必须经过政府审核，不是被上诉人报多少、上诉人认多少，就能确定决算值。一审不采纳上诉人提供的《旅顺西部临港新城双岛湾临港产业园区三期场平工程工程结算审核报告》，这是错误的。五、一审无视案涉工程的业主是大连市旅顺口区双岛湾街道办事处，该项目是政府财政资金投入项目，上诉人也系国有企业的事实，不查清被上诉人实际完成的工程量，直接下判决的做法，不仅违背相关规定，还造成国有资产流失。六、一审无视合同中有被上诉人应提供正规发票的约定，对被上诉人未足额出具工程款发票，拖欠发票约三千万元的违约行为视而不见，也损害企业利益。

被上诉人金锐公司辩称，不同意上诉人的上诉请求，请求维持原判。

金锐公司向一审法院起诉请求：1、被告向原告支付工程款14166912.54元及违约金（从2016年1月1日开始至上述款项实际付清之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算）；2、请求判令被告向原告支付因拖欠支付工程款56154299.46元产生的违约金4511436.42元（从2016年1月1日开始至上述款项实际付清之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算）；3、本案诉讼费由被告承担。

一审法院认定事实：2012年6月15日，原告大***建筑工程有限公司与被告中交一航局第三工程有限公司签订《旅顺西部临港新城双岛湾临港产业园区一期场平施工合同》，约定原告为被告位于旅顺西部临港新城双岛湾临港产业园区工程进行施工，工程价款系固定价格50688392元，施工结束后，经政府审计决算，双方一致认定工程决算造价56766584元，账款已结清。针对一期场平工程，2014年5月28日，原、被告双方签订《旅顺西部临港新城双岛湾临港产业园区一期场平施工合同补充协议》，明确了因施工条件变化增加工程施工内容，工程价款1178500元，未经审计决算。2013年5月22日，原告与被告签订《旅顺西部临港新城配套产业园（山头）基础设施道路工程施工合同》，约定原告为被告位于旅顺西部临港新城配套产业园（山头）基础设施道路工程进行施工，施工结束后，会计核算账面记载工程款为16564416元，未经审计决算，被告已支付7150000元。2013年8月16日，原告与被告签订《旅顺西部临港新城双岛湾临港产业园区三期场平施工合同》约定原告为被告旅顺西部临港新城双岛湾临港产业园区工程进行施工，工程价款采用固定价格方式为71643919元，施工结束后，会计核算账面记载工程款为68721712元，被告已支付8993417元。上述双方认可的工程账面金额为143231212元，已支付工程款72910000元。

2015年12月31日，原告向被告发出《企业财务询证函》，内容为”因我公司财务核算需要，特询证我公司与贵单位的往来账款等事项。下列数据出自我公司财务记录，如与贵单位记录相符，请在本函'数据证明无误'处签章证明；如有不符，请在'数据不符'处列明不符金额。根据我公司财务账目显示：截止2015年12月31日，我公司应收贵单位工程款70321212元（大写人民币：柒仟零叁拾贰万壹仟贰佰壹拾贰元整）”被告在数据无误后盖账务专用章。2017年9月13日，被告通过银行保理支付原告银行贷款56155000元，原告认可抵扣被告应付的工程款。对于三期场平工程的结算，建设单位和施工单位（被告）经大连市旅顺口区审计局委托审核，2017年4月12日作出的《工程结算审核报告》审定金额为66930625元，被告根据该审核报告经核算确定应实际结算原告工程款63008678元，主张对双方账面记载工程款进行核减。

关于工程决算款，一期场平施工合同和三期场平施工合同在第八条4（3）约定：工程经甲方（被告）及监理工程师验收符合约定的质量标准，且按照甲方要求提供了完整的竣工资料，双方办理了竣工结算手续且甲方获得业主决算款后30天内，甲方支付工程款至95%。

另查，案涉旅顺西部临港新城双岛湾临港产业园区工程的业主（建设单位）为大连市旅顺口区双岛湾街道办事处，该工程由被告负责施工，被告将工程转包给原告实际施工。

一审法院认为，被告中航公司将负责施工的旅顺西部临港新城双岛湾临港产业园区工程转包给原告金锐公司实际施工，原告具有案涉工程的施工资质，原告与被告签订的一期场平施工合同、补充协议、三期场平施工合同、道路工程施工合同依法成立，具有法律效力，双方当事人应当遵循公平原则确定权利和义务，行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。依据原告与被告签订的施工合同，原告已施工完成合同约定的工程，被告在《企业财务询证函》对原告应收工程款金额确定无误，应视为被告对原告施工完成的案涉工程的工程价款进行了确认，故对被告应付原告工程款70321212元，在扣除被告通过银行保理支付原告银行贷款56155000元后，被告还应支付原告工程款14166212元。关于一期场平施工合同和三期场平施工合同约定的被告获得业主决算款后支付工程款，由于施工合同系原、被告双方签订，不涉及第三方业主的权利义务关系，原告按合同履行完成施工义务后，有向被告主张工程款的权利，被告以该合同约定获得业主决算款后支付工程款，有违法律规定的合同相对性原则，该约定对原告不产生法律效力。关于原告收到被告已支付的工程款，未足额向被告出具工程款发票的问题，涉及国家税收的法律关系，本案不予处理。

对于原告要求被告支付拖欠工程款违约金的诉讼请求，以《企业财务询证函》的出证时间为应付工程款的期限，于法无据。《企业财务询证函》的法律性质为双方当事人对工程价款这一事实的确认，虽然询证函表述为”应收工程款”，但被告的确认行为也仅表明存在应付工程款的事实，并未作出愿意履行的意思表示，原告向被告发出的《企业财务询证函》，也并无催还账款的意思表示，所以应付款时间并不能按询证函的日期。原告主张工程款违约金的计算时间应依法从2017年9月26日起诉主张权利时起计算，违约金的计算方式应以本案确定的应付工程款金额为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。

综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，判决：被告中交一航局第三工程有限公司于判决生效后十五日内支付原告大***建设工程有限公司工程款14166212元；被告中交一航局第三工程有限公司承担应付原告大***建筑工程有限公司工程款14166212元逾期支付的利息，从2017年9月26日起按照中国人民银行规定的贷款利率计算至判决确定的给付日止；驳回原告大***建设工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费160192元，由被告中交一航局第三工程有限公司负担。

本院二审期间，上诉人仅对一审在事实认定中表述合同采用固定价格有异议，被上诉人对一审认定事实没有异议。上诉人围绕其上诉请求提交了其与案涉工程业主之间于2016年至2018年期间的对账函和催款律师函，拟证明付款条件未成就，被上诉人未提交新证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。被上诉人对上诉人提交的证据的真实性没有异议，但认为上诉人怠于结算，存有过错。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：因被上诉人对上诉人提交的证据的真实性没有异议，本院采信该组证据；另，固定价格合同包括固定单价合同和固定总价合同，虽然双方当事人签订的《施工合同》中确实载明的是固定单价合同，但一审笼统使用固定价格合同的表述也不能认定为错误。综上，本院对一审认定的事实予以确认，并根据一审已经庭审质证的证据以及当事人的庭审陈述，本院二审补充查明：案涉三份《施工合同》中均载有下列内容”第八条合同价款与支付。1.本合同价款采用固定单价合同方式；2.工程量的确认：由乙方（被上诉人）每月25日前将本月份已完成且达到质量要求的工程量报送至甲方（上诉人）核实，经甲方授权的人（主办工程师或现场指挥人员）确认的工程量或按照业主审核确认的量作为结算的依据，两者不一致时，以数量或价款较小者为准；4.3工程决算款：工程经甲方及监理工程师验收符合约定的质量标准且按照甲方要求提供了完整的竣工资料，双方办理了竣工结算手续且甲方获得业主决算款后30天内，甲方支付工程款至95%；4.5乙方应向甲方提供符合国家税收法律及当地规定的正规发票；第十九条工程验收与结算。3.竣工决算：竣工验收合格后，乙方应在15天内向甲方提交结算报告，工程结算价经甲方审核后最终确定为决算值”。案涉合同项下工程完工后，被上诉人向上诉人提交了有上诉人现场工作人员签字确认的分包工程进度报表，上诉人对这些报表上记载的工程量以及体现出的工程价款数额予以认可，其中，上诉人确认一期工程进度报表上工程价款为56766584.11元，补充协议项下工程进度报表上工程价款为1178500元，基础配套设施工程进度报表上工程价款为16564416元，三期工程进度报表上工程价款为68721712元。就包括案涉工程在内的上诉人自业主处承包的工程款结算事宜，上诉人于2016年至2018年间，曾向业主发出《应收账款对账函》进行结算并催要款项，其中，各《应收账款对账函》中也有”下列数据出自本公司财务记录，如与贵单位记录相符，请在本函下端'数据证明无误'处签章证明；如有不符，请在'数据不符'处列明不符金额”的记载。

本院认为，依法有效的合同对合同当事人具有法律约束力。本案中，案涉三份《施工合同》及一份《补充协议》均系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律法规，应为有效。在这些《施工合同》中，双方就工程验收与结算问题，约定”竣工决算：竣工验收合格后，乙方（被上诉人）应在15天内向甲方提交结算报告，工程结算价经甲方（上诉人）审核后最终确定为决算值”，从该约定可以清楚地看出案涉工程款的结算是经上诉人审核后最终确定为决算值，并没有约定工程价款最终按业主或政府审定额结算，而《施工合同》中有关”由乙方（被上诉人）每月25日前将本月份已完成且达到质量要求的工程量报送至甲方（上诉人）核实，经甲方授权的人（主办工程师或现场指挥人员）确认的工程量或按照业主审核确认的量作为结算的依据，两者不一致时，以数量或价款较小者为准”的约定是双方对被上诉人施工工程量如何确认的约定，并非结算条款，且从该约定的内容上看，对工程量最终由谁确认的问题双方约定的是经甲方（上诉人）确认或按照业主审核确认，也就是说，不是每一份工程量进度报表必须经业主审核后才能作为结算依据，而是只有在工程量进度报表既有上诉人确认又有业主审核确认的情况下才择其小者为结算依据，而对未经业主审核确认而仅有上诉人确认的进度报表也完全可以作为双方结算的依据，因此，上诉人关于基础配套设施工程进度报表和三期工程进度报表未经政府审核确认不能作为结算依据以及案涉工程价款必须经过政府审核确认的上诉理由不成立。

既然被上诉人报送给上诉人的有上诉人签字的基础配套设施工程进度报表和三期工程进度报表可以作为双方就该两项工程价款的结算依据，那么，该两项工程进度报表经上诉人审核最终确认的16564416元和68721712元就是该两项工程的造价。另外，前述数额与双方均无异议的一期工程价款56766584.11元、补充协议项下工程价款1178500元之和，再扣除已付款先后，恰好与上诉人回复被上诉人的《企业财务询证函》上载明的欠款数额一致，也印证了上诉人确实依据被上诉人报送的进度报表已对案涉几项工程进行了最终确认、结算，且从上诉人向业主发送《应收账款对账函》进行结算的方式来看，被上诉人向上诉人发送《企业财务询证函》就案涉工程进行结算、确认也符合上诉人在案涉工程结算问题上的习惯。由此可见，上诉人对被上诉人施工的工程均确已作出确认、结算，上诉人依据结算情况出具《企业财务询证函》显然属于结算后的欠款确认，一审依据《企业财务询证函》判决上诉人欠付工程款的数额并无不妥，上诉人关于”该《企业财务询证函》系配合被上诉人财务核算及办理保函业务需要而出具的，不是工程决算书”的抗辩没有事实和法律依据。

至于付款条件是否成就一节，尽管双方约定了”双方办理了竣工结算手续且甲方获得业主决算款后30天内，甲方支付工程款至95%”，但案涉工程早已于2013年即已完工，而上诉人于2016年才向业主发出《应收账款对账函》进行对账结算，显系怠于结算，怠于主张债权，损害了施工人的合法权益，而对于被上诉人所遭受的损失，双方又没有约定如何补偿，再机械按照合同约定认定付款条件未成就，明显有失公允，一审判决支持金锐公司要求付款的诉请并无不当。另外，关于被上诉人未足额出具工程款发票一节，因合同未约定付款与开具发票的先后顺序，且付款与开具发票不具有对价性，因此，上诉人以此抗辩拒付工程款没有法律依据，一审不予支持其抗辩正确。

综上所述，中航公司的上诉请求不成立，应予驳回。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费160192元（上诉人中交一航局第三工程有限公司已预交），由上诉人中交一航局第三工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　丁大勇

审判员　　刘冬艳

审判员　　阁成宝

二〇一八年十一月二十六日

书记员　　任建芳