中交一航局第三工程有限公司、大连金锐建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷再审民事判决书

辽宁省大连市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）辽02民再170号

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：中交一航局第三工程有限公司，住所地大连市西岗区海达北街91号。

法定代表人：刘爱新，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：王雷，北京大成（大连）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李纪林，北京大成（大连）律师事务所律师。

被申请人（一审原告、二审被上诉人）：大***建设工程有限公司，住所地大连保税区东北四街55号3单元2层4号。

法定代表人：刘金宏，该公司总经理。

委托诉讼代理人：刘陆璐，北京市华泰律师事务所大连分所律师。

再审申请人中交一航局第三工程有限公司（以下简称中航公司）与被申请人大***建设工程有限公司（以下简称金锐公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2018）辽02民终8217号民事判决，向辽宁省高级人民法院申请再审。辽宁省高级人民法院于2019年10月28日作出（2019）辽民申5006号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人中航公司的委托诉讼代理人王雷、李纪林，被申请人金锐公司的委托诉讼代理人刘陆璐到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

中航公司申请再审称，1.请求撤销大连市中级人民法院（2018）辽02民终8217号民事判决，中航公司应支付的工程款数额应在原审判决的基础上扣除5713036元；2.本案诉讼费用由金锐公司承担。事实和理由：一、1.金锐公司主张中航公司欠付工程款14166212元，该工程款金额计算依据存在错误。其中三期场平工程的工程款应以审计报告确认的工程量为依据计算，而金锐公司是以进度表中的暂定工程进度款数额确定最终工程款，其计算方法明显有违合同中关于工程量与工程款确认的约定。案涉基础设施道路工程虽然金锐公司认为其已完成了大部分施工，但该工程并未整体完工，目前确认的工程款数额仅为进度款，最终结算的工程款仍应以审计报告确认的工程量为依据。中航公司与金锐公司签订的施工合同中明确约定：“工程量的确认应以经甲方授权的人确认的工程量或按照业主审核确认的量作为结算的依据，两者不一致时，以数量或价款较小者为准”。案涉三期场平工程的业主审核确认量小于《分包工程进度报表》中的工程量，应以审计报告的工程量为准。单价应以约定单价计算。案涉三期场平工程的工程款应为63008676元，而非68721712元。按照原二审判决，中航公司需要多支付5713036元。2.《企业财务询证函》仅仅系金锐公司应收进度款项的记录，涉及的也仅仅是两个公司暂时记帐的情况。该询证函中甚至未写明金锐公司应收款项所对应的工程及工程具体情况，也无中航公司授权的项目经理及监理的签字，落款处加盖的是公司财务专用章，根本无法据此确认案涉工程的工程款。二、案涉三期场平工程实际施工的工程量在《分包工程进度报表》中的数据与工程竣工后的《旅顺西部临港新城双岛湾临港产业园区三期场平工程工程结算审核报告》中的数据存在差异，《旅顺西部临港新城双岛湾临港产业园区三期场平工程工程结算审核报告》是案涉工程的业主委托专业机构最终审核后确定的工程量，能够反映金锐公司的真实施工工程量。本案应首先确定金锐公司在该项工程中的真实的工程量，而原审法院对此节事实未予审查，直接以《分包工程进度报表》中记载的数据确定工程量，显系事实认定上的错误。三、根据中航公司与金锐公司签订的合同约定，业主支付给中航公司工程款后30天内，由中航公司按适当比例向金锐公司付款。现业主仍拖欠中航公司巨额工程款未付，中航公司向金锐公司支付工程款的条件未能成就，金锐公司要求中航公司支付工程款的主张明显违反合同约定。

金锐公司辩称，不同意中航公司的再审请求，原二审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。一、案涉工程已经验收与结算，中航公司应付工程款金额明确。二、《企业财务询证函》是中航公司对我方出具的关于应付工程款的欠据，具有法律效力和约束力。《分包工程进度报备》和《企业财务询证函》都确认了中航公司应付工程款金额，中航公司应当遵循财务询证函中的承诺，向我方履行支付应付款的义务。本案工程款的付款条件已经成就。

金锐公司向一审法院起诉请求：1、被告向原告支付工程款14166912.54元及违约金（从2016年1月1日开始至上述款项实际付清之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算）；2、请求判令被告向原告支付因拖欠支付工程款56154299.46元产生的违约金4511436.42元（从2016年1月1日开始至上述款项实际付清之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算）；3、本案诉讼费由被告承担。

一审法院认定事实，2012年6月15日，原告金锐公司与被告中航公司签订《旅顺西部临港新城双岛湾临港产业园区一期场平施工合同》，约定原告为被告位于旅顺西部临港新城双岛湾临港产业园区工程进行施工，工程价款系固定价格50688392元，施工结束后，经政府审计决算，双方一致认定工程决算造价56766584元，账款已结清。针对一期场平工程，2014年5月28日，原、被告双方签订《旅顺西部临港新城双岛湾临港产业园区一期场平施工合同补充协议》，明确了因施工条件变化增加工程施工内容，工程价款1178500元，未经审计决算。2013年5月22日，原告与被告签订《旅顺西部临港新城配套产业园（山头）基础设施道路工程施工合同》，约定原告为被告位于旅顺西部临港新城配套产业园（山头）基础设施道路工程进行施工，施工结束后，会计核算账面记载工程款为16564416元，未经审计决算，被告已支付7150000元。2013年8月16日，原告与被告签订《旅顺西部临港新城双岛湾临港产业园区三期场平施工合同》约定原告为被告旅顺西部临港新城双岛湾临港产业园区工程进行施工，工程价款采用固定价格方式为71643919元，施工结束后，会计核算账面记载工程款为68721712元，被告已支付8993417元。上述双方认可的工程账面金额为143231212元，已支付工程款72910000元。

2015年12月31日，原告向被告发出《企业财务询证函》，内容为“因我公司财务核算需要，特询证我公司与贵单位的往来账款等事项。下列数据出自我公司财务记录，如与贵单位记录相符，请在本函‘数据证明无误’处签章证明；如有不符，请在‘数据不符’处列明不符金额。根据我公司财务账目显示：截止2015年12月31日，我公司应收贵单位工程款70321212元（大写人民币：柒仟零叁拾贰万壹仟贰佰壹拾贰元整）”被告在数据无误后盖账务专用章。2017年9月13日，被告通过银行保理支付原告银行贷款56155000元，原告认可抵扣被告应付的工程款。对于三期场平工程的结算，建设单位和施工单位（被告）经大连市旅顺口区审计局委托审核，2017年4月12日作出的《工程结算审核报告》审定金额为66930625元，被告根据该审核报告经核算确定应实际结算原告工程款63008678元，主张对双方账面记载工程款进行核减。

关于工程决算款，一期场平施工合同和三期场平施工合同在第八条4（3）约定：工程经甲方（被告）及监理工程师验收符合约定的质量标准，且按照甲方要求提供了完整的竣工资料，双方办理了竣工结算手续且甲方获得业主决算款后30天内，甲方支付工程款至95%。

另查，案涉旅顺西部临港新城双岛湾临港产业园区工程的业主（建设单位）为大连市旅顺口区双岛湾街道办事处，该工程由被告负责施工，被告将工程转包给原告实际施工。

一审法院判决：被告中交一航局第三工程有限公司于判决生效后十五日内支付原告大***建设工程有限公司工程款14166212元；被告中交一航局第三工程有限公司承担应付原告大***建筑工程有限公司工程款14166212元逾期支付的利息，从2017年9月26日起按照中国人民银行规定的贷款利率计算至判决确定的给付日止；驳回原告大***建设工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费160192元，由被告中交一航局第三工程有限公司负担。

中航公司不服一审判决，上诉请求：撤销原审判决第一项、第二项，依法改判或发回重审。

本院二审对一审查明的事实予以确认。

本院二审补充查明，案涉三份《施工合同》中均载有下列内容“第八条合同价款与支付。1.本合同价款采用固定单价合同方式；2.工程量的确认：由乙方（被上诉人）每月25日前将本月份已完成且达到质量要求的工程量报送至甲方（上诉人）核实，经甲方授权的人（主办工程师或现场指挥人员）确认的工程量或按照业主审核确认的量作为结算的依据，两者不一致时，以数量或价款较小者为准；4.3工程决算款：工程经甲方及监理工程师验收符合约定的质量标准且按照甲方要求提供了完整的竣工资料，双方办理了竣工结算手续且甲方获得业主决算款后30天内，甲方支付工程款至95%；4.5乙方应向甲方提供符合国家税收法律及当地规定的正规发票；第十九条工程验收与结算。3.竣工决算：竣工验收合格后，乙方应在15天内向甲方提交结算报告，工程结算价经甲方审核后最终确定为决算值”。案涉合同项下工程完工后，被上诉人向上诉人提交了有上诉人现场工作人员签字确认的分包工程进度报表，上诉人对这些报表上记载的工程量以及体现出的工程价款数额予以认可，其中，上诉人确认一期工程进度报表上工程价款为56766584.11元，补充协议项下工程进度报表上工程价款为1178500元，基础配套设施工程进度报表上工程价款为16564416元，三期工程进度报表上工程价款为68721712元。就包括案涉工程在内的上诉人自业主处承包的工程款结算事宜，上诉人于2016年至2018年间，曾向业主发出《应收账款对账函》进行结算并催要款项，其中，各《应收账款对账函》中也有“下列数据出自本公司财务记录，如与贵单位记录相符，请在本函下端‘数据证明无误’处签章证明；如有不符，请在‘数据不符’处列明不符金额”的记载。

本院二审认为：依法有效的合同对合同当事人具有法律约束力。本案中，案涉三份《施工合同》及一份《补充协议》均系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律法规，应为有效。在这些《施工合同》中，双方就工程验收与结算问题，约定“竣工决算：竣工验收合格后，乙方（被上诉人）应在15天内向甲方提交结算报告，工程结算价经甲方（上诉人）审核后最终确定为决算值”，从该约定可以清楚地看出案涉工程款的结算是经上诉人审核后最终确定为决算值，并没有约定工程价款最终按业主或政府审定额结算，而《施工合同》中有关“由乙方（被上诉人）每月25日前将本月份已完成且达到质量要求的工程量报送至甲方（上诉人）核实，经甲方授权的人（主办工程师或现场指挥人员）确认的工程量或按照业主审核确认的量作为结算的依据，两者不一致时，以数量或价款较小者为准”的约定是双方对被上诉人施工工程量如何确认的约定，并非结算条款，且从该约定的内容上看，对工程量最终由谁确认的问题双方约定的是经甲方（上诉人）确认或按照业主审核确认，也就是说，不是每一份工程量进度报表必须经业主审核后才能作为结算依据，而是只有在工程量进度报表既有上诉人确认又有业主审核确认的情况下才择其小者为结算依据，而对未经业主审核确认而仅有上诉人确认的进度报表也完全可以作为双方结算的依据，因此，上诉人关于基础配套设施工程进度报表和三期工程进度报表未经政府审核确认不能作为结算依据以及案涉工程价款必须经过政府审核确认的上诉理由不成立。

既然被上诉人报送给上诉人的有上诉人签字的基础配套设施工程进度报表和三期工程进度报表可以作为双方就该两项工程价款的结算依据，那么，该两项工程进度报表经上诉人审核最终确认的16564416元和68721712元就是该两项工程的造价。另外，前述数额与双方均无异议的一期工程价款56766584.11元、补充协议项下工程价款1178500元之和，再扣除已付款后，恰好与上诉人回复被上诉人的《企业财务询证函》上载明的欠款数额一致，也印证了上诉人确实依据被上诉人报送的进度报表已对案涉几项工程进行了最终确认、结算，且从上诉人向业主发送《应收账款对账函》进行结算的方式来看，被上诉人向上诉人发送《企业财务询证函》就案涉工程进行结算、确认也符合上诉人在案涉工程结算问题上的习惯。由此可见，上诉人对被上诉人施工的工程均确已作出确认、结算，上诉人依据结算情况出具《企业财务询证函》显然属于结算后的欠款确认，一审依据《企业财务询证函》判决上诉人欠付工程款的数额并无不妥，上诉人关于“该《企业财务询证函》系配合被上诉人财务核算及办理保函业务需要而出具的，不是工程决算书”的抗辩没有事实和法律依据。

至于付款条件是否成就一节，尽管双方约定了“双方办理了竣工结算手续且甲方获得业主决算款后30天内，甲方支付工程款至95%”，但案涉工程早已于2013年即已完工，而上诉人于2016年才向业主发出《应收账款对账函》进行对账结算，显系怠于结算，怠于主张债权，损害了施工人的合法权益，而对于被上诉人所遭受的损失，双方又没有约定如何补偿，再机械按照合同约定认定付款条件未成就，明显有失公允，一审判决支持金锐公司要求付款的诉请并无不当。

另外，关于被上诉人未足额出具工程款发票一节，因合同未约定付款与开具发票的先后顺序，且付款与开具发票不具有对价性，因此，上诉人以此抗辩拒付工程款没有法律依据，一审不予支持其抗辩正确。

二审法院判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费160192元（上诉人中交一航局第三工程有限公司已预交），由上诉人中交一航局第三工程有限公司负担。

本院再审期间，中航公司向本院提交案涉三期场平工程的工程结算审核报告原件以及本院（2019）辽02民初710号民事判决，拟证明三期场平工程经过业主单位指定的专业机构审核作出审核报告确定了工程量数额，并且法院判决确定了业主应以此工程量为标准确定最终的工程款支付给中航公司。金锐公司对审核报告的真实性有异议，对民事判决的真实性无异议。同时认为，上述证据可以证明中航公司在工程竣工后怠于履行与发包方进行决算的权利。本院认为，根据合同相对性原则，三期场平工程的工程价款应依据中航公司与金锐公司签订的《施工合同》的约定由双方确认，与业主方的审核报告无必然的联系。对中航公司提交的上述证据，本院不予采信。

本院再审查明的事实与本院二审认定的事实一致。

本院再审认为，根据中航公司与金锐公司的诉辩主张，本案的争议焦点为：一、案涉三期场平工程的工程价款应以审计报告确认的工程量为依据进行计算还是以《企业财务询证函》中确认的相关数额为依据确定最终工程价款；二、案涉工程价款的给付是否已满足给付条件。

针对第一个争议焦点，本院认为，中航公司与金锐公司在《施工合同》中约定：工程结算价经甲方（中航公司）审核后最终确定为决算值。由此可见，工程决算值的确认仅需中航公司审核确认即可，而本案中《企业财务询证函》中确认的中航公司尚欠金锐公司的工程价款数额即系经中航公司审核后盖章确认形成的。《企业财务询证函》并未载明工程价款系暂定值，故该数额应作为中航公司对工程结算价款的最终确认，对双方均有约束力。尽管中航公司与金锐公司在《施工合同》中约定“乙方（金锐公司）每月25日前将本月份已完成且达到质量要求的工程量报送至甲方（上诉人）核实，经甲方授权的人（主办工程师或现场指挥人员）确认的工程量或按照业主审核确认的量作为结算的依据，两者不一致时，以数量或价款较小者为准”，但上述约定仅系对于月进度工程量确认标准的限定，当月进度工程量存在中航公司的确认与业主审核确认不一致时，以数量较小者为准。本案中，中航公司并未提供证据证明案涉三期场平工程存在中航公司确认的月进度工程量与业主审核确认的工程量不一致的情形，故不存在需要二者相较取较小数额的情形。且，中航公司已经通过分包工程进度报表和《企业财务询证函》的方式对三期场平工程的工程价款进行了最终确认。中航公司的上述确认行为亦体现了其对金锐公司提供的工程进度表中工程量的认可，而非再需业主审核确认。中航公司提供的业主审核报告与本案无关，对案涉工程价款的确认没有约束力。本案即应以《企业财务询证函》中确认的价款数额为基础认定双方之间的债权债务关系。

关于第二个争议焦点，本院认为，案涉《施工合同》约定了中航公司给付工程款的条件，即：工程经甲方（中航公司）及监理工程师验收符合约定的质量标准，且按照甲方要求提供了完整的竣工资料，双方办理了竣工结算手续且甲方获得业主决算款后30天内，甲方支付工程款至95%。本案中，案涉工程于2013年即已施工完毕，但中航公司怠于履行与业主方结算的权利，于2016年才向业主方主张对账，且至今未能获得业主方的决算款，已侵害了金锐公司的合法权益。鉴于中航公司怠于履行权利及本案金锐公司利益遭受损失的实际情况，本院原二审认定本案已满足工程款给付条件并无不当。中航公司虽主张其自工程施工完毕后一直履行与业主方沟通结算的义务，但未能提供充分的证据予以证明，应承担举证不能的不利后果。对中航公司的上述主张本院不予支持。

综上，中航公司的再审请求不能成立，本院不予支持。本院原二审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

维持本院（2018）辽02民终8217号民事判决。

本判决为终审判决。

审判长　祝　贺

审判员　张真洪

审判员　赵述云

二〇二〇年九月二十三日

书记员　任建芳

附：相关法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序处理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。

人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决。

发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。