广州新业建设管理有限公司、佛山市南海区大沥镇邵边小学建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

广东省佛山市南海区人民法院

民 事 判 决 书

（2019）粤0605民初29573号

原告：（反诉被告）：广州新业建设管理有限公司，住所地：广州市白云区政通路5号，统一社会信用代码91440111231230882D。

法定代表人：李广隆。

委托诉讼代理人：吴海斌，男，公司员工。

委托诉讼代理人：谢敏，女，公司员工。

被告（反诉原告）：佛山市南海区大沥镇邵边小学，住所地佛山市南海区大沥镇盐步联安村委会，统一社会信用代码12440605G185756503。

法定代表人：黄三荣，校长。

委托诉讼代理人：黄伟键，广东沥桂律师事务所律师。

委托诉讼代理人：郭华诗，广东沥桂律师事务所实习律师。

原告广州新业建设管理有限公司诉被告佛山市南海区大沥镇邵边小学建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年12月10日立案。诉讼中，被告提起反诉，本院依法受理，后依法适用简易程序，于2020年4月10日、6月28日、11月11日公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人吴海斌、谢敏、被告的委托诉讼代理人黄伟键到庭参加了三次庭审，被告的委托诉讼代理人郭华诗到庭参加了第一次庭审。诉讼中，当事人申请庭外和解但未能达成合意，相应期间不计入审理期限。本案现已审理终结。

原告向本院提出诉讼请求：1.被告支付原告工程结算款753849.08元及利息，利息以753849.08元为本金从2019年4月1日起按全国银行间同业拆借中心公布的市场基准利率的两倍计算至实际清偿之日止；2.本案诉讼费用由被告承担。

事实和理由：原告与被告于2017年8月17日签订了《建设工程施工合同》，该工程合同价是2115897.67元，合同工期是2017年8月5日至2017年9月24日，共50日。根据合同约定，被告为发包方将“邵边小学东座教学楼及部分场室、围墙等改造工程”发包给原告进行施工。合同签订后，原告依约履行合同约定的义务，按被告要求完成了工程项目，并于2018年11月将工程移交被告使用至今。被告已向原告支付了合同金额的70%工程进度款，即：1481128.36元，尚欠工程结算款753849.08元未支付。

原告已于2018年12月将竣工结算资料提交被告，该结算价为：2234977.44元。但被告至今一直以工期延期为由，拒不肯办理结算。

在该工程施工过程中，是由于被告没有及时支付工程预付款及进度款，且工程施工变更多等原因，令工程进度缓慢，才直至2018年8月完工，2018年9月进行了初步验收，并于2018年11月8日通过竣工验收。并且从工期施工开工至完成期间，被告对工期延期的事情一直没有提出任何异议或者出具关于索赔的任何书面报告或函件给原告。

根据双方签订建设工程施工合同中通用条款部分，第14条竣工结算第14.2款的约定，自原告递交工程竣工结算资料后28天内应完成审批，否则视为被告完全认可原告提交的结算清单，自第29天起视为已签发付款证书；合同中专用条款部分，第14条竣工结算第14.2款约定，被告应在完成竣工结算资料审批后30天内完成工程结算款的支付。鉴于原告已于2018年12月递交了工程竣工结算资料，被告应最迟于2019年1月底审核完毕并由监理工程师签发竣工付款证书，最迟于2019年2月底前完成向原告支付结算款753849.08元。另有合同通用条款部分第14条竣工结算第14.2款还约定，逾期支付超过56天的，应按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的两倍支付违约金。

综上所述，被告应承担迟延付款行为造成的全部法律后果，包括但不限于支付工程款、按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的两倍支付迟延付款利息及原告为维护权益而支付的包括诉讼费等一切费用。

被告辩称，一、原告诉请被告向其支付工程结算款753849.08元及利息没有事实和法律依据。

被告与原告签订的《建设工程施工合同》中的第三部分专用合同条款第10.4.1.6条约定：本工程竣工后，结算由发包人委托有资质的中介机构审核后作为结算的依据；第12.4.1约定：工程竣工验收合格且完成结算审核手续后付至工程结算总造价(财政资金项目需审核）的97%。

根据上述约定，案涉工程的结算价需经有资质的中介机构审核，并以机构作出的结论作为被告与原告结算的依据，被告在完成结算审核手续后才需向原告支付当期工程款。工程竣工后，被告即委托中介机构审核，但因原告造成工期严重延误，按照合同约定原告应支付给被告已经超出工程应付余款，因此该中介机构至今尚未出具结算结论。

被告认为，原告诉请的工程结算款753849.08元是其单方面统计，并未获得被告的认可，而双方在合同中对工程结算价的确定方式及工程款的支付前提作了明确的约定，双方均应受此约定的约束，现中介机构尚未对工程作出审核结论，即尚未完成工程结算价审核手续，故原告诉请被告支付工程款佘款不符合合同约定，被告根据合同约定尚未需要支付工程款佘款，因此原告诉请的逾期利息也没有事实和法律依据。

二、造成工期延误的责任在原告。

被告与原告签订的《建设工程施工合同》第一部分合同协议书第二条约定：工期总日历天数为50天，实际开工日期以被告或监理单位下发的开工令为准。

案涉工程开工令的签发开工时间为2017年8月5日，而工程的验收时间为2018年11月8日，工期延误460天。造成工期延误的原因是原告频繁更换施工人员和材料未及时进场等，期间被告多次要求原告加紧进度，迅速完工，但原告直至2018年11月8日，才将工程完工并交付验收。以上均有《整改通知单》、《会议纪要》的资料予以证明。因为原告造成工期延误，导致至今未能完成工程结算价的审核。

针对原告造成工期延误的事实，被告将在本案中提起反诉，要求原告按照合同约定向被告支付违约金。

原告诉请的工程款高于涉讼合同约定，其主张的依据是增加了工程量导致工程款增加，但涉讼合同10.4.12条明确约定，发生工程量增减时必须以设计变更或发包人、承包人、监理单位三方书面签证确认的工程量或竣工图纸为结算依据，原告并未提供工程量增加的书面签证，因此应承担举证不能的责任。

综上，被告与原告约定的支付工程款的前提是工程结算款经中介机构审核并作出结论之后，现因原告原因导致工期严重延误，造成中介机构至今未能出具结论，因此原告诉请被告支付工程款，不符合双方的合同约定，且没有事实和法律依据。被告请求法院依法驳回原告的全部诉讼请。

被告向本院提出反诉请求：1.原告支付自2017年9月26日起以5000元/天标准计算至2018年11月8日（共410天）的违约金合共2050000元予被告；2.本案诉讼费用由原告承担。

事实和理由：原告在2017年7月7日中标“邵边小学东座教学楼及部分场室、围墙等改造工程”，并于2017年8月5日签收被告签发的《工程开工令》并于当天进场施工。

2017年8月17日，被告与原告就上述工程，在佛山市南海区大沥法律服务所的见证下，签订了《建设工程施工合同》。合同第一部分的合同协议书第二条合同工期约定：工期总日历天数为50天，实际开工日期以业主或监理单位下发的开工令为准。合同专有部分第7.5.2条约定：因承包人原因造成工期延误，逾期竣工违约金的计算方法为每延迟一天支付5000元，逾期竣工违约金的上限为无上限。

根据上述合同约定，原告应在2017年9月24日前完成工程并通过竣工验收，但原告进场施工后，因投入人员不足、管理缺失、材料进场不及时等原因，导致工程进度缓慢，被告多次直接或通过监理人以整改单、会议等方式催促原告尽快完成工程交付验收，原告也承认自身原因导致工期延误并多次承诺尽快完成工程。案涉工程于2018年11月8日通过验收，工期延误天数为410天。

被告于2018年12月收到原告的结算申请，于2018年12月5日委托中量工程咨询有限公司就案涉工程编制造价结算报告。中量工程咨询有限公司在审核工程造价时，认为根据合同约定计算的工期延误违约金高于应支付的工程余款，为此被告多次就此问题与原告沟通协商，要求原告支付违约金。

被告认为，合同就工程施工明确约定了工期，现因原告的原因导致工期严重延误，根据合同约定，原告应向被告支付违约金。为此被告特在本案中提起反诉，请求法院依法支持被告的全部反诉请求。

原告辩称，被告反诉原告因工期延误410天，应支付违约金2050000元的请求，与事实不符，无法律依据。

1、开工日期认定错误

(1)《中华人民共和国建筑法》第七条规定，建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证，被告未取得涉诉工程施工许可证，依法不得开工。

(2)合同专用条款第7.3.2条约定合同签订后7天内由监理工程师向承包人发出开工令，本合同签订时间为2017年8月17日，发包人和监理单位于2017年8月4日向原告签发开工令，不合法，也不符合合同约定，开工令上载明的开工日期为2017年8月5日应无效。

2、被告未按合同约定及时支付工程款是导致工期延长的原因。

(1)合同专用条款第12.2条、12.4条都约定发包人应在合同签订后10天内向承包人支付工程预付款，按约定发包人应在2017年8月27日支付工程预付款，但发包人实际支付的日期为2017年10月26日；

(2)专用条款12.4.4约定了工程进度款的支付时间，但后期进度款都较约定时间大为推迟。当原告完成工程进度50%时，已在2017年9月18日向被告申请进度款，被告在2017年10月26日才支付；当原告完成工程进度80%、在2017年11月24日向被告申请进度款，被告在2017年12月21日才支付；当原告完成工程进度90%、在2018年2月2日向被告申请进度款，被告在2018年2月9日才支付;当原告完成工程竣工验收后，在2018年11月23日向被告申请进度款，被告在2018年12月28日才支付。

(3)正是发包人支付工程款项不及时，才导致了工程材料进场和工人工资支付无法保障，致使工期延长。

3被告已实际放弃索赔。

(1)合同通用条款第19.3条约定了发包人向提出索赔的时限要求为索赔事件发生后28天内，否则就丧失了索赔权利。

(2)《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013)第9.13.8条规定,发包人向承包人索赔时，可以要求承包人按合同约定支付违约金，第9.13.7条规定了发包人在向承包人索赔时应同承包人向发包人索赔的程序一样。就是发包人向承包人索赔时应在索赔事件发生28天内向承包人发出索赔申请。

(3)整个施工过程中，发包人从未对承包人发出过有关工期延误的任何索赔申请，应依法认定为发包人放弃索赔。综上所述，原告认为被告的诉求无事实和法律依据，请求法院依法驳回被告的全部诉讼请求。

当事人围绕诉讼请求依法出示了证据，本院出示向中量工程咨询有限公司的复函及结算初稿。本院组织当事人进行质证。对当事人就其真实性未提出异议的证据，本院经审查，对其真实性予以采信并在卷佐证。对当事人就其真实性有提出异议的证据，本院经审查，认定如下：1.原告出示的改造工程结算书、对工期影响情况表、对工期影响的情况、工程款支付申请报告（仅有原告盖章的）、工程款支付证书，均为原告单方制作，本院不予采信。2.本院出示的中量工程咨询有限公司的复函及结算初稿，详见本院认为部分论述。

本院经审理认定事实如下：

2017年6月14日，涉案工程发布招标公告。

2017年8月4日，原告成功竞标涉案工程。

2017年8月4日，监理公司签发工程开工令，定开工日期为2017年8月5日。

2017年8月17日，原告（承包方）与被告（发包方）签订《建设工程施工合同》，第一部分合同协议书约定：主要施工内容包括东座教学楼、综合楼、风雨亭、校门、围墙及树池、安装部分等改造工程。计划开工日期为2017年8月5日，计划竣工日期为2017年9月24日。实际开工日期以双方签订施工合同并以监理人签发的开工令或招标人签发的开工通知为准，中标人不得拒绝，工期不因假期、雨季等因素而延长。工期总日历天数50天。签约合同价为2115897.67元。

第二部分通用合同条款直接引用《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2013-0201）。其中竣工结算审核处约定，发包人在收到承包人提交竣工结算申请书后28天内未完成审批且未提出异议，视为发包人认可承包人提交的竣工结算申请单，并自发包人收到承包人提交的竣工结算申请单后第29天视为已签发竣工付款证书。除专用合同条款另有约定外，发包人应在签发竣工付款证书后的14天内，完成对承包人的竣工付款。发包人逾期支付的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率支付违约金；逾期支付超过56天的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的两倍支付违约金。

第三部分专用合同条款约定：合同文件组成部分及优先顺序（1）协议书；（2）专用条款和补充条款……（6）通用条款……若因发包人原因造成工期延误的经发包人和监理人确认并签证后，工期相应后延。因承包人原因造成工期延误，违约金额为每延误一天5000元。当发生项目工程量增减时，必须以设计变更或发包人、承包人、监理单位三方书面签证确认的工程量或竣工图纸为依据结算。本工程竣工后，结算由发包人委托有资质的中介机构审核后作为结算的依据。工程进度款支付以进度为准，发包人、承包人双方签订施工合同及进场后10天内支付签约合同价的10%作为备料款，工程进度完成至50%时，付至签约合同价的30%；工程进度完成至80%时，付至签约合同价的50%，工程进度完成至90%时，付至签约合同价的60%，工程竣工验收合格后付至签约合同价的70%，工程竣工验收合格且完成结算审核手续后付至工程结算总造价（财政性资金项目需审核）的97%，余下结算总造价的3%作为工程保修金，待一年保修期满后付款。收款时必须提供有效发票。发包人支付进度款的期限为发包人在进度款支付证书或临时进度款支付证书后28天内。缺陷责任期的具体期限为1年，按审定结算价的3%扣留质量保证金。

2018年4月25日，原、被告及监理单位就涉案工程形成的工作会议记录表，内容显示“……假如5月20日前完成不了计划安排的内容，造成工期延误的，对超出工期的按合同条款进行处罚（5000元/天）……”。

2018年5月10日，被告盖章参与的会议内容显示“《东座教学楼及部分教室、围墙等改造工程》结算问题”……“可以补充一份份延期申请、协议”……“5月15日施工单位出初稿”……

2018年11月8日，涉案工程经建设单位（原告）、施工单位（被告）等各方验收合格。

2018年12月5日，佛山市南海区大沥镇财政局出具委托书，委托中量工程咨询有限公司为邵边小学东座教学楼及部分场室、围墙等改造工程项目，编制工程造价结算报告，出具审价书正稿后，由大沥镇邵边小学支付审价费用。

2019年10月30日，原、被告参会讨论邵边小学东座教学楼及部分场室、围墙等改造工程的工程结算款支付问题，其中施工单位陈述，工期延误是事实，但有施工单位原因，也有建设单位原因，比如建设单位未办理项目施工许可证，未能按合同约定及时支付工程预付款、进度款，工程施工过程变更较多等。本工程于2018年11月8日通过竣工验收，施工单位于2018年12月份递交本工程的竣工结算资料，建设单位马上把资料交由中量工程咨询有限公司评审，直至2019年5月左右建设单位第一次就本工程结算问题组织了其主管单位大沥教育局、建设单位、监理单位、施工单位共同参加的结算工作讨论会，讨论的议题就是中量工程咨询有限公司在评审本工程结算资料时，认为依据合同约定，应对工程工期延误进行罚款，导致不能顺利办理结算。建设单位表示该项目是修缮工程，不是建设工程，修缮工程不需要办理施工许可证，至于工程变更问题，学校一直要求施工单位按施工图纸施工，施工过程不存在工程变更问题。

施工过程中，建设单位数次发送整改通知书予原告，要求整改如“工程进度”等问题。施工过程中由监理公司盖章出具的数份会议记录，显示各方数次就工程进度问题协商。

2019年10月28日，原告发送尽快结算的催告函予被告，要求尽快支付工程款。上述邮件已于2019年10月31日妥投。

2019年12月10日，原告提起本案诉讼。诉讼中，被告提起反诉。

诉讼中，本院向中量工程咨询有限公司询问涉案工程结算情况，并要求提交已编制的结算报告。中量工程咨询有限公司复函受佛山市南海区大沥镇财政局委托（一并复函了佛山市南海区大沥镇财政局的委托书）对涉案工程进行结算编制。项目合同价为2115897.67元，结算初稿金额为1961145.05元，该金额未考虑工期延误罚款问题。自2019年1月完成结算编制报告初稿并把初稿结果告知建设单位后，至今未收到反馈意见。复函材料中包含涉案工程的结算编制报告初稿，显示结算金额为1961145.05元。

其中最后一笔进度款的支付证书落款时间为2018年11月22日。

诉讼中，原告主张因开工令无效（早于合同签订时间）、被告付款延迟、工程存在变更、工程无施工许可证、学校上课及假期安排等因素导致工期延误。

本院认为：原、被告签订的《建设工程施工合同》是双方真实意思表示，其内容没有违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效。

关于结算问题。2019年10月30日的会议记录显示原告对中量工程咨询有限公司审核结算知悉且未提出异议，合同亦约定由发包人委托有资质的中介机构审核后作为结算依据，涉案工程款项来源为财政拨款，由第三方审核结算亦符合常理，则在被告未能举证反驳的情况下，本院采信中量工程咨询有限公司审核出具的《结算编制报告（初稿）》，并采纳报告中的结算金额1961145.05元为本案工程的结算总价。被告已付工程款1481128.36元，则尚欠工程款480016.69元。

原告主张以己方递交的结算书为涉案工程结算依据，本院认为，从双方与会的会议记录内容可知，原、被告因工程的逾期问题而产生结算争议，则在原告明知委托第三方结算、原被告就工程逾期问题产生结算争议的情况下，主张以己方单方制作的结算书作为工程结算总价，合理性不足，且涉案工程在合同约定工期50天但实际施工超过400天的情况下，不考虑工期延误对结算总款的影响而直接结算工程款，亦不符合公平原则。综上，原告主张以己方制作的结算书为涉案工程结算依据的观点，本院不予采纳。原告虽主张工程存在增加工程量，但并未举证证实，相关的会议记录也未能体现，则对原告主张《结算编制报告（初稿）》未涵盖工程增加部分而不应采纳的观点，本院亦不予支持。

关于逾期竣工的问题。被告在2018年4月25日会议记录内容中告知“……假如5月20日前完成不了计划安排的内容，造成工期延误的，对超出工期的按合同条款进行处罚（5000元/天）……”、并在2018年5月10日会议记录中告知“可以补充一份份延期申请、协议”，可推知被告同意工期顺延至2018年5月20日，对2018年5月20日后的延期明确告知需按照合同约定计算违约金，则被告主张2018年5月20日前的逾期竣工违约金，本院不予支持。从2018年5月21日起至2018年11月8日验收合格之日（不含2018年11月8日当天），原告共逾期171天。

合同约定发包人进度款的支付为支付证书或临时进度款支付证书后28天内，原告主张被告逾期付款影响而产生的工程顺延仅涉及实际付款时间为2018年12月28日的付款，该款项支付证书时间为2018年11月22日，实际到账时间为2018年12月28日，扣减申请时间28天，被告延期付款8天，该8天可扣减相应工期，即原告尚逾期竣工163天=171天-8天，原告应支付逾期竣工违约金予被告，但合同约定违约金标准过高，且被告并未举证逾期竣工对其产生的实际损失，本院根据本案工程结算总价、合同履行情况、原告逾期情况、被告损失情况等，酌定以2500元/天计算原告的逾期违约金，即原告应支付被告逾期竣工违约金407500元=163天×2500元/天。

对原告辩称非原告过错导致逾期竣工的答辩意见，本院分析如下：1.关于开工令问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第五条规定：当事人对建设工程开工日期有争议的，人民法院应当分别按照以下情形予以认定：（一）开工日期为发包人或者监理人发出的开工通知载明的开工日期；开工通知发出后，尚不具备开工条件的，以开工条件具备的时间为开工日期；因承包人原因导致开工时间推迟的，以开工通知载明的时间为开工日期。开工令记载开工日期（2017年8月5日）虽早于合同签订日期（2017年8月17日），但原告未能举证开工令记载的开工日期尚不具备开工条件，且条件不具备是因为被告原因导致，且距离被告同意顺延竣工日期（2018年5月20日）已过较长时间，对涉案工程在2018年5月20日竣工不应产生影响，对该答辩理由，本院不予采纳。2.原告主张涉案工程未办理施工许可证而影响施工进度，在原告已经实际进场施工，且无举证证明因缺乏施工许可证而未能开工，或者被建筑主管部门通知暂停施工的情况下，对原告以缺乏施工许可证作为工期顺延的理由，本院不予采纳。3.原告主张被告迟延组织验收，但并未举证己方提交验收材料申请验收的时间，对该答辩意见，本院不予采纳。4.原告主张涉案工程为学校工程，因学生上课影响而产生一定的工期延误，但并未举证证明实际影响的存在，且原告作为施工方，承接涉案工程时即应考虑到该学校工程的情况，原告在工程逾期发生后主张因该工程性质问题导致，理据不足，本院对该答辩意见，亦不予采纳。

综上，被告应付原告的工程款为480016.69元，原告应付被告的逾期竣工违约金为407500元，扣减后，被告尚应支付原告工程款72516.69元，因双方工程款结算问题及逾期竣工违约金问题争议至今，需待法院判决明确方能确定，且原告在合同履行过程中亦存在过错，故对原告诉请利息，本院不再支持。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：

一、被告（反诉原告）佛山市南海区大沥镇邵边小学应于本判决发生法律效力之日起十日内支付工程款72516.69元予原告（反诉被告）广州新业建设管理有限公司；

二、驳回原告（反诉被告）广州新业建设管理有限公司的其他诉讼请求；

三、驳回被告（反诉原告）佛山市南海区大沥镇邵边小学的全部反诉请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案适用简易程序结案，本诉案件受理费5903.32元（原告已预交），由原告自行负担。反诉案件受理费11600元（被告已预交），由被告自行负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。

审判员　徐　琼

二〇二〇年十一月二十七日

书记员　许晓璇