某某、某某合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

江西省上栗县人民法院

民 事 裁 定 书

（2020）赣0322民申5号

再审申请人（原审被告）：**，男，1971年10月13日出生，汉族，住上栗县。

被申请人（原审原告）：***，男，1957年1月25日出生，汉族，住萍乡市安源区。

原审第三人：江西宇宙建设有限公司，住所地江西省上饶市上饶县枫岭头村郭家**附**，统一社会信用代码91361100097140834E。

法定代表人：李雪英，执行董事。

再审申请人**因与被申请人***、原审第三人江西宇宙建设有限公司合同纠纷一案，不服江西省上栗县人民法院（2019）赣0322民初1228号民事判决，向本院申请再审。本院依法另行组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

**申请再审称，1、本案判决书送达程序违法，**未收到判决书。**在外务工，未参与诉讼。本案判决后，原审法院于2019年8月28曰通过邮寄方式将判决书寄到被告邻居王娇家，**未授权王娇代收判决书，王娇代收后亦未向**说明情况，直到原审原告申请强制执行后，**才知道判决书己经生效。**向承办法官和分管领导反映情况，要求重新送达判决书，保证上诉权，但未能得到支持。2、本案事实未查清，**应付给原审原告的投资款本金应为人民币40580.73元（以下币种均为人民币）。原审原告的诉讼请求本金中包含了易祖根的35000元，原审原告至今未提供易祖根签字同意的书面证明，因此该35000元不能计入原审原告的投资款。另外，该本金中还包含了到长沙的费用1239元、到福建的费用1880元及再次到长沙的费用758元共计3877元，均应从该本金中扣除。原审原告分两次收到共计130000元的工程款。综上，原审原告的本金中应扣减169497元。实际**应付给原审原告的投资款本金为40580.73元。3、利润分配不能按照28%的标准进行核算，只能按照14%计算。《工程施工合作协议》第九条约定利润分配，甲乙双方各占50%。并口头约定，如果结算金额能达到120万元以上时利润可以达到28%至30%，当结算金额在100万元左右时利润为14%至15%,结算金额越低利润就会相应减少，且原告对该工程的投资没有达到《工程施工合作协议》第五条要求的三十万，其余的投资全部都是**出资，整个工程施工也是**负责。最后结算款是992134.68元，原审原告应得到的利润是69449.43元。4、补充协议存在欺诈，不能作为计算本案结算的依据。在工程款的结算问题上，双方口头约定：工程结算款120万元以上时，利润分配按28%至30%的比例计算，当结算金额在100万元左右时利润分配按14%比例计算。原审原告***在**醉酒的情况下草拟了补充协议，并让**签订，该补充协议不具备法律效力。现**依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条之规定申请再审。

本院经审查认为,《最高人民法院关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》第十一条“因受送达人自己提供或者确认的送达地址不准确、拒不提供送达地址、送达地址变更未及时告知人民法院、受送达人本人或者受送达人指定的代收人拒绝签收，导致诉讼文书未能被受送达人实际接收的，文书退回之日视为送达之日”。2019年7月1日，**在法院签署送达地址确认书，2019年7月22日，**向法院提交了答辩状，2019年8月1日，在**未出庭应诉的情况下，法院依法缺席判决，审理程序并无不当。法院按**填写的送达地址确认书所提供的地址将案件一审判决书送达至上栗县，后得知**己搬迁至上栗县石板滩居住，遂将判决书送到**的新地址，由其邻居王娇代为签收并转交。该送达行为并不影响本案法律文书已经向**送达的效力。**认为原审送达程序违法导致诉讼权利被剥夺的申请理由，与事实不符。

两审终审制是我国民事诉讼的基本制度。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条第一款规定“当事人不服地方人民法院第一审判决的，有权在判决书送达之日起十五日内向上一级人民法院提起上诉”。第一百六十八条规定“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”由上述程序性法律规范可知，当事人认为一审判决错误的，应当提起上诉，通过二审程序行使诉讼权利。本案中，**在本案一审作出判决并有效送达判决书后，未在法定期限内提起上诉，应视为其接受判决结果。现**申请再审提出“撤销（2019）赣0322民初1228号民事判决书”等再审请求，其应当在法律规定的二审期间内提出，并由二审法院对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。因此，本院对其申请再审事由依法不应予以审查认定。

综上，**的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一款第（六）项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适应的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回**的再审申请。

审判长　　易建军

审判员　　杜少俊

审判员　　帅建明

二〇二〇年十月二十七日

书记员　　江文娟