某某与某某合同纠纷一审民事判决书

江西省上栗县人民法院

民 事 判 决 书

（2019）赣0322民初1228号

原告：***，男，1957年1月25日出生，汉族，住萍乡市。

委托诉讼代理人:李星，江西博韬律师事务所律师。

被告：**，男1971年10月13日出生，汉族，住萍乡市上栗县。

第三人：江西宇宙建设有限公司，所在地：江西省上饶市上饶县枫岭头村郭家101号附1号，统一社会信用代码：91361100097140834E。

法定代表人：李雪英，执行董事。

原告***诉被告**、第三人江西宇宙建设有限公司（以下简称宇宙公司）合同纠纷一案，本院于2019年6月3日立案，依法适用普通程序，于2019年8月1日公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人李星到庭参加诉讼，被告**及第三人宇宙公司经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

原告***向本院提起诉讼请求：1、请求法院判令被告支付原告***投资的本金210077.73元及合伙期间产生的利润53899元，以上金额总计263976.53元；2、诉讼费、财产保全费、财产保全担保费由被告承担。事实与理由：2015年6月1日，***、陶某作为乙方与作为甲方的**签订《工程施工合作协议》，其中约定了“为了共同开发上栗金山境内319国道跨省通道整治项目，甲方中标后邀请乙方合作承包组织施工”，并就双方的权利义务、成本投入、利润分配等进行了详细约定；2015年9月29日，双方又签订了《补充协议》，就利润分配的具体事项进行了约定，即“以实际结算总额计净利润…总结算金额的14%”；协议签订后，***依约陆续向**履行了投资、付款的义务。2018年1月22日，该工程（金山镇沿319国道房屋改造工程）经上栗县金山镇人民政府确认并出具《上栗县财政局基建复审定案表》，最后的审定结算总金额为992134.68元，至此，该工程已经施工完毕进行了竣工验收并予以了结算。2018年2月12日被告**出具了一份总的《收条》予以结算，并载明“***投入到上栗金山镇319国道房屋改造工程款给**…以上合计:210077.73元。由**偿还款在金山镇319国道房屋改造工程款中付给***，不含利润和工人工资。”根据双方之前签订的《协议》及《补充协议》，“***、陶某…占总结算金额的14%”，同时，陶某亦将其该部分债权转移给了原告***，故，被告**应将相应的利润依约予以支付。上栗县金山镇人民政府于2019年陆续将相应的工程款支付给被告**及挂靠的江西宇宙建设有限公司，期间原告收到了部分利润，截止2019年5月27日，被告尚余利润53899元及210077.73元本金未支付，总计金额263976.53元。被告虽承诺会及时支付，但迟迟未履行付款义务，为维护原告自身的合法权益，特诉至法院，望法院支持原告的诉请。

被告**辩称：1、一起做生意就得共同承担风险；2、投资本金应减去易祖根的35000元和去福建长沙于本工程无关的费用，以及私下向***的借款（已还），以上数额不能计入投资款中；3、由于工程拖的时间长施工管理不善导致该工程没有利润；4、仍有部分工程款还在金山政府往来账上；5、2018年6月28日支付80000元，同年9月28日支付了50000元。

第三人宇宙公司未提供答辩状。

当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，原告提供了以下证据：1、原告身份信息，证明原告的主体资格。2、被告身份信息、第三人企业信息，证明被告及第三人的主体资格。3、《工程施工合同协议》、《补充协议》、收条，证明原被告于2015年6月1日就上栗金山镇内319国道跨省通道整顿项目工程施工事宜达成合作协议，并对双方的权利义务、成本投入、利润分配等进行了详细约定，利润分配的具体事项为“以实际结算总额计净利润…总结算金额的14%”，该款项从工程款中直接支付给原告。同时，被告尚需额外支付投资款210077.73元给原告。4、《中标通知书》《授权委托书》《协议书》，证明第三人委托被告参与了涉案工程的投标活动，并中标成功，且第三人也与发包方上栗县金山镇人民政府签订了施工协议。5、《工程竣工验收报告》《审计报告》《上栗县财政局基建复审定案表》证明涉案工程于2016年4月18日通过了竣工验收，作为施工单位的第三人和被告亦在该报告上签字盖章，涉案工程于2018年1月22日经上栗县金山镇财政所审计，最终审计结算金额为992134.68元，根据原被告之间的约定，被告**还应支付审定结算金额的14%即138898.8元给原告，因原告已经领取了85000元，被告尚需支付53899元给原告。6、上栗县金山镇财政所的付款明细及凭证，证明涉案工程的工程款已经由发包方陆续支付给了第三人，且工程款的金额有部分付给了被告并得到了第三人的认可，作为发包方上栗县金山镇政府还有282134.68元工程款尚未支付。7、证人证言，证明合伙事项的乙方合伙人陶某同意由作为乙方合伙人的原告主张相关权利，并由原告领取相关款项。本院结合庭审查明的事实对原告提供的证据评定如下：对原告提供的证据1、2、4、5、6的三性予以认定并采信，对证据3中的两份协议的真实性、关联性予以认定，对合法性不予认定。

根据当事人的陈述结合对证据的分析与认定，本院认定的事实如下：

2015年5月11日第三人宇宙公司通过公开投标中标方式承包上栗县金山人民政府发包的金山镇G319高山段沿线房屋立面改造工程的建设，并签订协议书一份。随后第三人以收取80000元管理费方式将工程转包给原被告进行建设施工，为此以原告***、证人陶某作为乙方与被告**作为甲方于同年6月1日签订《工程施工合同协议书》一份，双方对合作工程的范围、工程的施工责任和投资成本以及项目的利润分配双方各占50%作了约定。同年9月20日，原被告双方鉴于施工期间内外开支账目全部由被告**一人经手，双方就工程完工后如何结算签订《补充协议》一份，约定：“一、此工程完工后一个月内由**出面向政府结回工程款，按与政府的中标合同书履行。二、***的投资款在一个月之内由**股东负责偿还，利润部分三个月内结清。三、所有账目全部由**清算，交底与股东知晓，要求诚信无误，以实际为准。四、利润分配以当时（合作之前）承诺利润在28%-30%（以减除了买合同款和费用8万元），按约定，陶某、***与**、易祖根各分50%，即***、陶某占结算金额利润的50%，总结算金额的14%，**、易祖根占利润50%，吴、陶不再参与算账。签字后双方绝无反悔”。房屋改造工程竣工后，2018年1月22日上栗县审计局作出栗审基字（2018）98号审计报告，认定该工程的审定金额992134.68元。2018年2月12日，经原、被告双方对原告所支付的投资款核对后，被告**出示收条一张，证明原告***投入到上栗金山镇319国道房屋改造工程款210077.73元给被告**，其中2017年元月4日前付了181000元、2018年元月27日付审计费6000元、2018年2月12日付税款23077.3元，收条中并注明“由**偿还款，在金山镇319国道房屋改造工程款中付给***，不含利润和工人工资，以本条为准属实，由本人偿还。”另查明，截止到原告起诉之日止发包方尚有未支付的工程款282134.68元，在已付的工程款中被告辩称原告已分别收取80000元和50000元，原告认可从第三人处收款80000元和45000元。对工程款的支付情况是由发包方付款给第三人宇宙公司，再由宇宙公司付给原、被告双方。

本院认为，原、被告双方所订《工程施工合作协议》和《补充协议》系双方真实意思表示，但协议内容违反我国有关建设工程的承包人应当具备建筑施工企业资质，不具备用工主体资格的组织和个人以买卖合同形式挂靠、转承包建筑工程的相关法律规定，该份协议无效，原、被告均有过错。本案中，作为协议向对方的案外人陶某依法享有债权的独立请求权，在庭审中陶某以证人身份眀确表示其合法权益转让由***行使，该行为不违反国家法律规定和损害他人利益，根据我国民事法律当事人意思自治原则，本案依法予以认可。本案中被告辩称原告已收取利润款130000元但没有提供相关证据，原告认可收款125000元，本院予以认定。根据原被告双方的约定和工程审计金额本院认定原告应分配所得的工程利润款为138898.8元，品除已付125000元，尚应支付13898.8元。本院认为，协议无效但不影响协议中结算条款的约定，《补充协议》系双方对工程投资款及利润的结算与支付作出的约定，被告**的合伙人易祖根虽在该协议中签字同意结算约定内容，但被告**鉴于原被告双方合作中的职责，自愿承诺在工程完工后由其在一个月内偿还原告投资款，在三个月之内结清利润款，可以视为双方对合伙已经清算完毕和对原告债权的独自承担。现工程已全部竣工结算并审计完毕，被告**违约逾期付款，依法应承担偿还义务。第三人宇宙公司不是原、被告双方合作协议的相对方，依法不承担本案付款义务。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《中华人民共和国合同法》第五十二条《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条和《最高人民法院关于贯彻执行通则若干问题的意见（试行）》第五十四条之规定，判决如下：

一、被告**应偿还原告***合伙投资款210077.73元，合伙利润款13898.8元，合计223976.53元，以上款项于本判决生效之日起十日内付清。

二、第三人江西宇宙建设有限公司不承担本案清偿责任。

如未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费5260元，财产保全费1840元，由原告***、被告**各承担3550元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于江西省萍乡市中级人民法院。自判决生效之日，权利人可以向一审人民法院申请执行，申请执行的期限为两年。

审　判　长　　陈宏林

人民陪审员　　李良武

人民陪审员　　谢　安

二〇一九年八月十六日

代书　记员　　周　敏