陕西度巢建筑装饰工程有限公司、陕西某某建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

陕西省汉中市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）陕07民终1868号 上诉人（原审被告、反诉原告）：陕西**建设集团有限公司。 法定代表人：***，系公司董事长兼总经理。 委托代理人：闫奕，陕西汉***事务所律师。 委托代理人：***，陕西汉***事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：陕西度巢建筑装饰工程有限公司。 法定代表人：**，系公司总经理。 委托代理人：**学，陕西锐***事务所律师。 委托代理人：韦***，陕西锐***事务所实习律师。 上诉人陕西**建设集团有限公司（以下简称“**公司”）因与被上诉人陕西度巢建筑装饰工程有限公司（以下简称“度巢公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服汉中市汉台区人民法院（2022）陕0702民初1983号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。 上诉人**公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1．撤销汉台区人民法院（2022）陕0702民初1983号民事判决，发回汉台区人民法院重审：2．本案一、二审全部诉讼费由被上诉人承担。上诉理由：一、关于本案的事实方面，一审法院有以下五点认定错误；1．被上诉人在“御锦湾”住宅项目中为上诉人安装合同所涉的12号楼、13号楼、14号楼、15号楼、16号楼的窗户玻璃时，均应按照透光率70%的标准，且该标准从未变更。判决结果没有按照合同内容明确质量要求，未按原被告争议质量要求关键点进行证据链的完整性进行判决。判决书明显违背合同质量要求的事实依据。合同签订后，双方并未就透光率问题以任何方式进行过变更。故一审法院作出“对透光率进行变更”的认定，缺乏事实依据，属于认定错误。2．对于其提供的透光率是否符合合同约定，应当通过鉴定来认定，而不能是片面的判决认定双方更改合同，对此一审法院的认定没有任何事实依据。上诉人与被上诉人从未进行过合同更改。3．一审判决认为“上诉人在玻璃进场时未提异议，属于对材料认可”属于片面认定案件事实。为上诉人订购并安装符合合同约定的玻璃，是被上诉人的义务，其中关于玻璃是否达到70%的透光率第一审查义务在于被上诉人。虽然双方在合同中约定了上诉人的验收义务，但是该验收属于形式上的验收，并不能通过玻璃进场时的形式验收而发现透光率是否达标的问题。一审中上诉人提交了陕西省建筑设备安装质量检测中心有限公司门窗光学性能的检验，该报告显示，被上诉人为上诉人安装的玻璃的透光率为0.42，即42%。这与双方在合同中约定的70%透光率是严重不相符的。一审法院在将玻璃进场时的形式验收等同于是对玻璃品质、透光率方面的验收的同时，又对上诉人提交的检测报告置若罔闻，无疑是对上诉人太过苛刻的要求，且该认定也不符合合同约定的真实意思表示，故一审判决明显显示公平。4．玻璃透光率是否与价格有关，不能成为一审法院判决被上诉人违约与否的理由。一审判决以“玻璃透光率与价格无关，作出被上诉人不存在更改玻璃透光率的可能性”的认定，严重违背了民法典的基本原则和法律精神。这明显是错误认定案件事实。5．上诉人尚欠工程款958018.07元，并非一审判决认定的1173627.96元，一审法院对工程价款的认定事实错误。根据2021年12月之后双方对案涉工程量的结算，总价为4186057.76元，再结合已付工程款2598529.80元，代付玻璃款413907元，上诉人尚欠工程款958018.07元。二、一审判决存在严重违反法定程序的情形。一审判决以向汉中市灿鑫工贸有限公司了解的情况作为了一审主要的判决依据，但该部分内容不属于民事诉讼法规定的定案证据。首先，我国遵循“证据法定”那么一审法院的“调查了解情况”属于是书证?还是证人证言？并且一审法院调查了解的情况也并未向上诉人出示过，也未组织过上诉人到法庭进行质证。对于该部分所谓的调查材料，在调查过程中是否符合法律要件，上诉人不得而知。即便是人民法院主动调查取证，那也是证据，既然是认定案件的证据，就应当经过庭审的举证质证，未经举证质证，就作为定案的依据，明显严重违法。其次，人民法院调查收集证据，应当依照当事人的申请进行，本案中并不存在因客观原因不能自行收集的证据，被上诉人在诉讼过程中没有提供对自己有利证据，就应该承担不利后果，这属于是当事人自己的“处分原则”，一审法院在被上诉人未提供证据，也未申请调查取证的情况下，自行调查了解，属于违背民事诉讼法的“处分原则”法院自行调查了解，但又不予对调查的证据组织案件当事人双方质证，一审认定事实明显违背中立性。综上，一审法院违法调查收集证据，将未经当事人双方质证的材料作为定案依据，作出与事实不符的认定，严重侵害了上诉人的合法权益，现上诉人向贵院提起上诉，恳请贵院撤销原判决，发回重审。 被上诉人度巢公司答辩称，请求维持一审法院判决，驳回上诉人的上诉请求。1．上诉人与被上诉人签订的施工合同，属于上诉人提供的制式合同，双方签订的合同中仅对16号楼的玻璃透光率有要求，对其余楼未约定，对于合同前后不一致的问题，应该以后面签订的合同为准。2．上诉人的单方送检不符合程序，存在多处问题，案涉房屋已经交付使用，现上诉人提出玻璃问题，无法证明其主张。3．玻璃的透光率不受价格影响，上诉人应该承担其付款义务。4．上诉人所述罚款单为其单方出具，并且上诉人和御锦湾的开发商是关联的企业，其证据不具有真实性。5．上诉人认为一审法院违反法律程序，没有合理的依据，不存在程序违法。 度巢公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告立即向原告支付下欠工程款1403993.5元，并从2021年12月25日起按照同期贷款市场报价利率支付逾期付款利息至工程款支付完毕止；2、本案诉讼费、律师代理费由被告承担。 **公司向一审法院提出反诉请求：1、判令反诉被告立即更换不符合合同约定的御锦湾12#、13#、14#、15#、16#住宅楼的窗户玻璃；2、判令本诉及反诉案件诉讼费及律师代理费由反诉被告承担。 一审法院查明：原告度巢公司系经工商登记、并经营有塑钢门窗安装工程的企业，被告**公司系承包汉台区XX路“御锦湾”项目的施工单位。2019年10月6日，原告作为乙方与被告**公司作为《铝合金门窗工程施工合同》一份，载明原告甲方向乙方购买隔热断桥铝窗户制作及安装工程，约定有双钢化玻璃的透光率为70%，第三条合同款的结算方式及期限：1、合同价款为固定门窗型单价合同，暂定总价为851626.57元，甲方按比例向乙方支付工程款：1）…；2）窗框、门框进场安装完成，提供相应的材质证明文件及合格证，待甲方验收合格、甲方收到乙方相应的发票后，甲方向乙方支付合同总造价的40％；3）玻璃及五金配件按照合同全部到达现场后，提供相应的材质证明文件及合格证并全部安装完成，甲方验收合格经双方签字确认且甲方收到乙方相应的发票后，甲方向乙方支付合同总造价的30％；4）全部安装完成，由乙方向甲方提出验收申请，验收合格经双方签字确认后，办理工程结算。甲方收到乙方相应的发票后，向乙方支付至结算总价的95％，留5％为质保金；5）工程竣工验收满两年，铝合金窗户使用无任何质量问题，一个月内甲方支付乙方剩余5%质保金；6）工程价款的结算：固定窗型单价合同如施工工程中项目发生项目增减，以双方书面确认的为准；7）在乙方认真履行合同义务的前提条件下，若甲方不能及时支付应付款项给乙方，乙方应全力配合工程施工进度，达到工程竣工验收；若因乙方未按合同工期完工，造成的所有费用应由乙方承担”。工程期限60天（2019年10月6日至2019年12月7日）。在合同双方责任甲方责任中约定甲方负责主材料及附属材料的进场验收、工程竣工验收，合同同时约定有工程范围、违约责任、争议解决方式等内容。合同签订后，原告度巢公司按合同约定进行了施工。 2019年12月21日、2020年3月23日，原告与被告**公司又分别就该项目12＃楼、13＃楼签订了两份内容与16＃楼的合同基本一致的《铝合金门窗工程施工合同》，但未约定玻璃透光率。合同签订后，原告按照合同约定施工。在前述合同履行过程中，被告**公司又将该项目工程中14#、15#楼铝合金门窗工程剩余工程（被告与他人解除合同后的剩余工程）交付给原告施工，双方未签订书面合同。前述工程完工以后，于2021年2月26日，涉案工程进行了初步验收。2022年1月18日，**公司就12＃、13＃、14＃、15＃、16＃号楼的工程款向原告出具结算单一份，载明总金额为4186057.76元（含5%质保金即209302.89元），在该结算表的下方备注有：玻璃透光率与合同签订的透光率不符，未达到合同要求。原告度巢公司对结算表中的结算金额予以认可，双方一致确认被告**公司已支付的工程款为2598529.8元。 一审法院另查明，12＃、13＃、14＃、15＃、16＃号楼铝合金门窗工程使用玻璃的标准、色号相同。经本院***公司了解情况，涉案工程使用的玻璃，前期系沈建以度巢公司的名义在灿鑫公司订购的，度巢公司付款，后期系沈建以御锦湾项目的名义订购的，**公司付款，**公司共计支付款项413900元。经询问灿鑫公司相关人员确认：玻璃的透光率与价格无关，即不同的透光率其价格相同；2022年上半年，被告**公司就其“御锦湾”项目还在灿鑫公司订购过与本案相同标准、色号的玻璃。原告认为其按照被告的安排，对合同外16#、15#、14#楼价款为213816.36元的室内推拉门进行了施工安装，被告未支付该部分款项。同时原告以部分玻璃系被告订购、付款为由，要求被告返还其自行定制玻璃的税款差价16556.28元。由于双方对玻璃透光率存在争议，双方协商未果后，原告遂诉至一审法院。被告**公司认为，原告未按照合同约定的玻璃透光率70%施工，违反了合同约定，故提起反诉请求。 一审法院认为，本案原、被告双方主要的争议焦点是：涉案玻璃透光率是否违反了双方的约定。经本院审查，1、本案原、被告双方签订的第一份16#楼《铝合金门窗工程施工合同》中约定了玻璃的透光率为70%，但其后续就其他**12#、13#楼签订的《铝合金门窗工程施工合同》中均未对玻璃透光率进行约定。同时，在被告与他人就14#、15#楼门窗工程合同解除以后，被告又将14#、15#楼剩余门窗工程交由原告度巢公司施工，14#、15#楼后期门窗工程使用的玻璃标准、色号与前期他人施工使用玻璃的标准、型号一致，亦与16#、12#、13#**使用的玻璃标准、色号相同。且根据本院***公司了解的情况，被告**公司还于2022年上半年***公司就“御锦湾”项目订购了同样标准、色号的玻璃。综上，可以认定涉案工程在施工过程中，原、被告双方对玻璃的透光率进行了变更。2、涉案3份施工合同均在双方责任—甲方（**公司）责任中明确约定，甲方负责主材料及附属材料的进场验收，但被告**公司在材料进场时并未提出异议，在原告施工过程中亦未提出任何异议，可以证实被告对原告使用的玻璃材料是认可的。3、根据本院***公司了解的情况，玻璃的透光率与其价格无关，原告度巢公司不存在为降低成本更改玻璃透光率的可能性。综上，本院确认，原、被告双方在合同履行过程中对玻璃的透光率进行了变更，原告施工所使用的玻璃的透光率并未违反双方的约定。故对被告（反诉原告）**公司要求原告（反诉被告）更换涉案**玻璃的反诉请求，本院依法不予支持。 对原告主张的工程款1403993.50元，对其中涉案**《铝合金门窗工程施工合同》的下欠工程款，依据双方结算的工程款4186057.76元，扣减**公司已支付工程款2598529.80元、**公司自己支付的玻璃款项413900元，剩余款项应为1173627.96元。原告主张被告支付室内推拉门款项213816.36元、差额税款16556.28元，但其提供的证据不足以证实其主张，应承担举证不能的法律后果，故对该项请求，本院不予支持。被告**公司辩称，涉案工程尚未过质保期，应扣减质保金209302.89元，依据本案查明的事实，涉案工程系精装修工程，并于2022年4月18日，已向部分业主进行了交付使用，依据相关法律规定，涉案工程视为其验收合格，被告依法应当退还质保金。被告**公司辩称，原告在施工过程中未按要求施工，应扣减罚款6300元，但提交的证据不足以证实其主张，本院依法不予采信。综上，本院确认，被告拖欠的工程款为1173627.96元。对于原告主张的工程款利息，原告未提供证据证实合同第三条第4项约定的支付款项的时间，本院依据双方工程款结算的时间即2022年1月18日计算，此时被告**公司应支付合同款项的95%，即3976754.87元，扣减被告实际支付工程款2598529.80元、材料款413900元，差额为964325.07元，故该部分款项的利息自2022年1月18日起，按照同期市场报价利率开始计付。对于剩余部分的款项即质保金209302.89元，依据合同约定验收合格一个月内支付，涉案工程于2022年4月18交付使用，故应自2022年5月18日起，按照同期市场报价利率开始支付利息，前述利息均支付至款项付清之日止。原、被告均主***费由对方承担，但双方在合同中并未做出约定，且于法无据，本院依法不予支持。综上，依据《中华人民共和国民法典》第五百零九条、第五百七十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第九条第（三）项、第十四条、第二十六条、第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条之规定，判决：一、被告陕西**建设集团有限公司于本判决生效后二十日内支付原告陕西度巢建筑装饰工程有限公司工程款1173627.96元及利息（利息计算标准：其中以964325.07元为基数，自2022年1月18日起；以209302.89元为基数，自2022年5月18日起，均按照同期贷款市场报价利率计算，支付利息至工程款付清之日）。二、驳回原告陕西度巢建筑装饰工程有限公司的其他诉讼请求。三、驳回被告（反诉原告）陕西**建设集团有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费17436元，由被告陕西**建设集团有限公司负担14500元，原告陕西度巢建筑装饰工程有限公司负担2936元。反诉案件受理费19400元，由反诉原告陕西**建设集团有限公司负担。 二审中，上诉人**公司向本院提交了三组证据：第一组证据：5**片，以证明被上诉人安装的玻璃现在出现了很多质量的问题，造成玻璃漏气，双层玻璃的夹层出现了色差；被上诉人履行合同有瑕疵。第二组证据：**公司的7页记录意见表,以证明：1．业主针对玻璃漏气问题向**公司进行投诉、提出意见，**公司对提出的问题进行了记载；2．业主的意见与**公司提交的5**片可以相互印证，本案的玻璃存在质量问题；第三组证据：陕西汇州御锦湾与**公司签订的建筑工程装饰施工合同，以证明被上诉人安装的玻璃透光率不达标。被上诉人度巢公司对上述证据的质证意见为：对第一组证据的真实性和证明目的均不予认可。该照片属于局部、在已经向业主交付使用两年后拍摄，无法证明这是因玻璃质量问题产生的问题，同时和本案诉争的玻璃的透光率无关。对第二组证据的证明目的不认可，房屋向业主交付后，业主对房屋进行装修，无法确认衣帽间的玻璃漏气是因为度巢公司安装的玻璃质量造成的，另外衣帽间的玻璃不是度巢公司安装的，与本案诉争的玻璃透光率无关。对第三组证据真实性认可，证明目的不认可。该合同双方是关联公司，双方公司股东是家族成员，属于家族企业；该合同双方虽然约定了玻璃透光率为70%，但该小区玻璃均从***鑫玻璃厂采购系同一批次，因此该透光率对被上诉人没有约束力；该项目已经竣工验收且交付入住，说明**公司装饰装修材料符合工程质量；本案在一审中能够查明度巢公司施工的5幢楼仅16号楼约定了采光率，且16号楼先行施工，**公司未对16号楼施工质量发表意见。经综合认定，对上诉人提交的第一、二组证据，系其单方自行拍摄及收集，被上诉人亦对其真实性及证明目的不予认可，本院不予采信。第三组证据，被上诉人认可其真实性，本院对真实性其予以采信。 根据双方当事人陈述及已质证过的证据，本院另查明，双方当事人签订的涉及16#住宅楼《铝合金门窗工程施工合同》第四项约定工程总工期为60天，从2019年10月6日开始至2019年12月7日完成工程竣工，达到验收标准；度巢公司于2019年10月25日前必须将窗所有窗框料开始安装。涉及12#楼合同约定工程总工期同为60天，从2019年12月21日至2020年2月20日完成，度巢公司于2020年1月5日前必须将窗所有材料运至施工现场并开始安装；涉及13#楼合同约定总工期亦为60天，从2020年3月31日开始至2020年5月30日完成工程竣工，达到验收标准，度巢公司于2020年4月19日前必须将窗所有材料运至施工现场并开始安装。2020年8月19日，**公司出具15#、16#楼门窗初步验收单，内容为：根据合同支付比例，经项目部组织三方（甲方、总包、监理）针对15#、16#楼门窗初步验收，玻璃五金件安装完成，该单据加盖**公司御锦湾项目部资料专用章。根据现有证据材料，**公司首次向度巢公司提出透光率不符合约定的时间为结算表中显示的2022年1月18日。二审中，双方当事人均认可案涉部分房屋已经交付至业主使用。**公司申请对案涉16#12#13#楼玻璃透光率未达到70%及玻璃质量进行鉴定，经审查，双方签订的12#、13#楼《铝合金门窗施工安装合同》中并未约定玻璃透光率为70%；16#楼的《铝合金门窗施工安装合同》中虽约定玻璃透光率为70%，但上述三份合同中均约定由**公司负责主材料及附属材料的进场验收及工程竣工验收，亦明确约定玻璃及五金配件全部安装完成，**公司验收合格后**公司向度巢公司支付合同总造价的30%。2020年8月19日**公司对15#16#门窗已经出具验收单。**公司关于该验收单仅系玻璃进场时形式验收的意见，与该验收单中“门窗安装完成”的内容不符，时间上亦与合同约定的材料进场时间及工期时间不符，故**公司的上述意见本院不予采信。且截止2021年12月24日度巢公司向**公司申请支付剩余款项时，**公司已经向度巢公司支付的价款亦远超合同总造价的30%，**公司未提交证据证明在2021年12月21日之前曾向度巢公司主张过质量问题。结合案涉房屋已经部分交付业主使用的现状，本院对**公司的鉴定申请不予准许。经本院询问，度巢公司表示愿意在一审判决所认定款项的基础上再放弃5万元。一审法院认定的其他案件事实属实，本院予以确认。 本院认为，依法成立的合同，对当事人具有约束力。根据双方合同的约定,**公司有义务在门窗主材料及附属材料进场时进行验收，并及时进行工程竣工验收。本案中，除16#楼外其他工程并无透光率的约定，自2019年10月6日案涉16#楼开工直至2022年1月18日双方结算案涉工程尾款，两年多的时间**公司从未就玻璃透光率问题提出过异议，**公司也按照合同中玻璃需验收合格后才能支付合同总造价30%的结算约定向度巢公司支付了进度款，且在无证据显示案涉工程已竣工验收的情况下，案涉房产项目已交付使用，故对于**公司的上诉请求，本院不予支持，其上诉要求扣除施工罚款6300元及质保金的问题亦无事实及法律依据。**公司应按照合同约定向度巢公司支付相关款项。二审中，度巢公司自愿在一审判决所认定款项的基础上再放弃5万元，系度巢公司对自己权利的处分，本院予以确认。故**公司还应向度巢公司支付1123627.96元及相应利息。 综上，依据《中华人民共和国民法典》第一百一十九条、第五百零九条、第五百七十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第九条第（三）项、第十四条、第二十六条、第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项，判决如下： 一、撤销汉中市汉台区人民法院（2022）陕0702民初1983号民事判决第二、三项； 二、变更汉中市汉台区人民法院（2022）陕0702民初1983号民事判决第一项为：上诉人陕西**建设集团有限公司于本判决生效后二十日内支付被上诉人陕西度巢建筑装饰工程有限公司工程款1123627.96元及利息（利息计算标准：其中以914325.07元为基数，自2022年1月18日起；以209302.89元为基数，自2022年5月18日起，均按照同期贷款市场报价利率计算，支付利息至工程款付清之日）； 三、驳回被上诉人陕西度巢建筑装饰工程有限公司的其他诉讼请求； 四、驳回上诉人陕西**建设集团有限公司的反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费17436元，由上诉人陕西**建设集团有限公司负担14500元，被上诉人陕西度巢建筑装饰工程有限公司负担2936元。一审反诉案件受理费19400元，由上诉人陕西**建设集团有限公司负担。二审案件受理费36836元，由上诉人陕西**建设集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　房建军 审 判 员　*** 二〇二三年六月二十日 法官助理　刘　超 书 记 员　***