某某、衡阳金泰房地产开发有限公司等提供劳务者受害责任纠纷民事一审民事判决书

湖南省祁东县人民法院

民 事 判 决 书

（2021）湘0426民初1648号

原告：***，男，1958年6月5日出生，汉族，住湖南省祁东县。

委托诉讼代理人:何春光，湖南迪成律师事务所律师。

被告：衡阳金泰房地产开发有限公司，住所地湖南省衡阳市祁东县玉合街道办事处经济开发区竹苑路南侧。

法定代表人：龚珅，总经理。

委托诉讼代理人：陈勇平，湖南恒诚律师事务所律师。

被告：湖南山冠建筑工程有限公司，住所地湖南省衡阳市祁东县玉合街道办事处竹苑路401号。

法定代表人：谭又林，总经理。

委托诉讼代理人：李双明，女，该公司职工。

原告***与被告衡阳金泰房地产开发有限公司（以下简称“金泰公司”）、湖南山冠建筑工程有限公司（以下简称“山冠公司”）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2021年8月5日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人何春光，被告金泰公司的委托诉讼代理人陈勇平，被告山冠公司的委托诉讼代理人李双明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：依法判决两被告连带偿付原告因提供劳务受伤的经济及精神损失合计159,006.4元。诉讼过程中，原告增加诉讼请求：本案诉讼费由二被告负担。事实和理由：原告系建筑工程师，长期从事建筑工程工作，虽到了退休年龄，但仍然从事建筑工程技术工作，社保部门亦未为原告办理退休手续。2020年7月13日，两被告雇请原告担任其开发的祁东县金泰新时代工地的建筑技术负责人，劳动报酬为每月7000元。2020年10月13日，原告在金泰新时代工地地下室检查人货梯的顶杆、斜撑加固情况时，因室内光线不佳，地面有约50cm高低落差，且未设置安全防护栏、警示牌等，致使原告脚下踩空摔倒受伤。原告受伤后，在祁东县中医医院住院治疗72天。两被告只给付了原告医疗费，未赔偿其他经济损失。原告于2021年5月先后申请劳动仲裁及劳动争议民事诉讼，经判决认定原、被告之间不存在劳动关系。故原告依据双方的劳务关系，特提起本案诉讼，请求两被告连带赔偿原告医疗费18,000元、住院伙食补助费7200元、误工费35,000元、护理费12,000元、伤残赔偿金75,056.4元、精神损害抚慰金5000元、司法鉴定费2200元、拐杖费300元、交通费500元、营养费3750元，合计159,006.4元。

二被告共同辩称，2020年7月13日原告受雇请之后即参加了工伤保险，本次事故发生于同年10月13日即工伤保险期间。2020年12月30日，衡阳市人力资源和社会保障局作出了（2020）衡工伤认字6169号《认定工伤决定书》，2021年1月27日衡阳市劳动能力鉴定委员会对原告作出了工伤九级的鉴定结论。本案依法应按照《工伤保险条例》处理，若原告放弃向工伤保险中心主张权利，则应当依法承担相应的法律后果，并且不因此而将工伤保险中心的责任转嫁给被告。原告因工伤事故遭受人身损害却以劳务合同纠纷进行起诉，没有事实和法律依据，请求依法驳回原告的诉讼请求。

本院经审理查明，2019年7月19日，被告金泰公司与被告山冠公司签订了《建设工程施工合同》，合同约定由被告金泰公司将其位于祁东县南侧的“金泰·新时代”1、2号楼施工工程发包给被告山冠公司，工程承包范围为“金泰·新时代”1、2号楼的基础主体工程（包工不包主料），工程计划自2019年7月22日开工至2022年1月22日竣工。原告***系建筑行业专业人员，持有建筑工程师证与监理工程师证，其已于60周岁后领取城乡居民社会养老保险待遇（2012年7月开始参保，累计缴费年限6年）。2020年7月13日，原告***经人介绍进入被告金泰公司工作，担任建筑工程师职务，双方未签订书面合同。双方口头约定试用期工资为6000元／月，试用期后工资为7000元／月，其中基本工资3000元，另有绩效工资、加班费等。原告***2020年8月份领取工资6979.66元、2020年9月份领取工资6940元、2020年10月份领取工资3033元。原告***入职被告金泰公司后，被安排至被告山冠公司所承建的“金泰·新时代”1、2号楼工程项目中负责项目质量监督和工程进度安排。被告金泰公司以被告山冠公司名义在祁东县工伤保险基金管理中心按每月3749元的工资基数为原告***等人购买了该工程项目集体性工伤保险（工伤保险期限2019年7月24日至2022年1月23日），被告金泰公司未与被告山冠公司签订相关劳务派遣合同。2020年10月13日，原告***在“金泰·新时代”工地地下室检查货梯顶杆、斜撑加固情况时，因地下室照明不佳，地面有约50ｃｍ高低落差且未设置安全防护栏、警示牌等，原告***脚下踩空摔倒在配电房的底部而受伤。经医院诊断，原告***的伤势为左三踝粉碎性骨折、左腓骨下段粉碎性骨折。医院为原告***做了相关手术。2020年10月13日至2020年12月24日，原告***在祁东县中医医院住院治疗72天，共花费医药费用58708.76元，该费用已由工伤保险理赔57920.6元，余额由被告金泰公司支付。2020年10月24日，被告金泰公司向原告***支付了1700元护理费。2020年12月30日，衡阳市人力资源和社会保障局作出的［2020］衡工伤认字6169号工伤认定书，认定原告***此次受伤系工伤。2021年1月27日，衡阳市劳动能力鉴定委员会作出衡劳鉴20210115397号《劳动能力鉴定结论书》，鉴定原告***的伤残程度为九级。2021年5月28日，经原告***单方委托，衡阳市洪城司法鉴定所作出鉴定，原告***的伤情系外伤致左ｐｉｌｏｎ骨折（已行切开复位内固定术），误工期150日、护理期75日、营养期75日；已用的医疗费凭发票认可，需后期取内固定费2处共计18000元（目前价）或按实际发生的费用凭发票认可。

2021年4月2日，原告***向祁东县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求二被告支付其工伤九级伤残相关待遇。祁东县劳动人事争议仲裁委员会作出了祁劳人仲字[2021]第042号仲裁裁决书，裁决“一、被申请人二湖南山冠建筑工程有限公司应当支付给申请人停工留薪期工资福利待遇为12,292.47元；二、被申请人二湖南山冠建筑工程有限公司应当支付给申请人住院期间的护理费3,912.50元；三、驳回其他仲裁请求。”原告***不服该劳动仲裁裁决，遂向本院提起诉讼，并请求：1、依法解除原告与两被告之间的劳动合同关系；2、依法判决两被告给付原告因工伤致残造成的工伤赔偿金292,666元(含后期取内固定费12,000元)。本院于2021年7月15日作出（2021）湘0426民初1079号民事判决：驳回原告***的诉讼请求。宣判后，双方当事人均未提出上诉。原告***遂以原、被告之间存在劳务关系且原告在提供劳务过程中受伤为由，提起本案诉讼。

以上事实，由原告提供的（2021）湘0426民初1079号民事判决书、司法鉴定意见书、病历资料、银行流水、建筑工程师证明、祁劳人仲字[2021]第042号仲裁裁决书及被告提供的工资表、收据及证明、认定工伤决定书、劳动能力鉴定结论书予以证明，具有证明力，本院予以确认。

本院认为，原告***受雇于被告金泰公司，入职时已年满60周岁，且已依法享受（城乡居民）社会养老保险待遇，不符合劳动关系中劳动者主体资格条件。原告***系受被告金泰公司而非被告山冠公司工作安排到被告山冠公司所承建的被告金泰公司的工程项目进行质量监督和工程进度安排，尽管被告金泰公司以被告山冠公司名义为原告***参保了该工程项目集体性工伤保险，依法应当认定其与被告金泰公司之间系劳务关系，而非劳动关系，与被告三冠公司之间不存在劳动或劳务关系。被告金泰公司与原告虽构成劳务关系，不构成劳动关系，但原告因工作原因在工作时间工作地点受伤，仍属于认定工伤的法定情形，作为用人单位的被告金泰公司依法承担工伤保险责任。衡阳市人力资源和社会保障局对原告已依法作出工伤认定，衡阳市劳动能力鉴定委员会亦依法作出原告***伤残程度为九级的劳动能力鉴定，而被告金泰公司又已按建设项目参保方式为原告缴纳了工伤保险费，应适用《工伤保险条例》。故原告因工伤造成人身损害属于《工伤保险条例》调整范围。原告依据提供劳务者受害侵权责任的法律关系主张权利不当。为保护原告合法权益，减少当事人诉累，本案依法应按《工伤保险条例》处理。根据《工伤保险条例》第三十三条规定“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付”。原告于2020年7月13日受雇于被告金泰公司，2020年10月13日受伤，历时三个月，无法计算原告受伤前12个月的平均工资，故只能按统筹地区（衡阳市）上一年度职工平均工资5194元/月认定其工资标准。原告因工受伤在祁东中医医院住院治疗72天，即2.4个月。故被告金泰公司应支付原告停工留薪期工资12,465.6元（5194元/月×2.4个月）。根据《工伤保险条例》第三十三条第三款“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责”的规定，对于原告住院期间的护理费应当由用人单位支付。本案原告受伤住院期间请人护理，应参照2020年度护理行业标准计算护理费为8300.91元（42,081元÷365天×72天），已向原告***支付的1,700元护理费，应予核减。根据《工伤保险条例》规定，对原告的医疗费（后续治疗费）、住院伙食补助费、伤残赔偿费、交通费、辅助器具费用等属于工伤保险基金支付的相关费用，本院不予处理，原告应直接向工伤保险机构申请理赔。

综上所述，原告的诉讼请求部分符合法律规定，本院予以支持。依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（三）》（法释〔2010〕12号）第七条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条，《工伤保险条例》第十四条、第三十三条，《湖南省实施办法》第十条，参照《人力资源社会保障部关于执行＜工伤保险条例＞若干问题的意见二》第二条规定，判决如下：

一、被告衡阳金泰房地产开发有限公司在本判决生效之日起十日内支付原告***停工留薪期间的工资12,465.6元及护理费6600.91元；

二、驳回原告***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费3480元，由原告***负担3000元，由被告衡阳金泰房地产开发有限公司负担480元。

如不服本判决，可以在裁定书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于衡阳市中级人民法院。

审　判　长　　彭志明

人民陪审员　　彭海兵

人民陪审员　　张　莉

二〇二一年十月二十九日

法官　助理　　刘倩利

书　记　员　　尹飞艳

附本判决所适用相关法律条文

《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》

第一条民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件,适用民法典的规定。

民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件,适用当时的法律、司法解释的规定,但是法律、司法解释另有规定的除外。

民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后,该法律事实引起的民事纠纷案件,适用民法典的规定,但是法律、司法解释另有规定的除外。

《中华人民共和国侵权责任法》

第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》（法释〔2010〕12号）

第七条用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。

《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（2003年12月4日由最高人民法院审判委员会第1299次会议通过）

第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。

《工伤保险条例》

第十四条职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：（一）在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的；（二）工作时间前后在工作场所内，从事与工作有关的预备性或者收尾性工作受到事故伤害的；（三）在工作时间和工作场所内，因履行工作职责受到暴力等意外伤害的；（四）患职业病的；（五）因工外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的；（六）在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的；（七）法律、行政法规规定应当认定为工伤的其他情形。

第三十三条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。

《湖南省实施办法》

第十条工伤保险基金存入社会保障基金财政专户，用于下列支出：（一）工伤医疗费；（二）一级至四级工伤人员伤残津贴；（三）一次性伤残补助金；（四）生活护理费；（五）丧葬补助金；（六）供养亲属抚恤金；（七）一次性工亡补助金；（八）辅助器具费用；（九）工伤康复费用；（十）工伤认定调查和劳动能力鉴定费用；（十一）工伤预防宣传和奖励费。

《人力资源社会保障部关于执行＜工伤保险条例＞若干问题的意见（二）》

二、达到或超过法定退休年龄，但未办理退休手续或者未依法享受城镇职工基本养老保险待遇,继续在原用人单位工作期间受到事故伤害或患职业病的，用人单位依法承担工伤保险责任。用人单位招用已经达到、超过法定退休年龄或已经领取城镇职工基本养老保险待遇的人员，在用工期间因工作原因受到事故伤害或患职业病的，如招用单位已按项目参保等方式为其缴纳工伤保险费的，应适用《工伤保险条例》。