原告周新民与被告衡阳金泰房地产开发有限公司、湖南山冠建筑工程有限公司劳动争议一案一审民事判决书

湖南省祁东县人民法院

民 事 判 决 书

（2021）湘0426民初1079号

原告：周新民，男。

委托诉讼代理人何春光。

被告：衡阳金泰房地产开发有限公司。

法定代表人：龚珅。

被告：湖南山冠建筑工程有限公司。

法定代表人：谭又林。

委托诉讼代理人刘国平。

原告周新民与被告衡阳金泰房地产开发有限公司、湖南山冠建筑工程有限公司劳动争议一案，本院于2021年5月24日立案后，依法适用简易程序，于2021年6月22日公开开庭进行了审理，原告周新民及其委托诉讼代理人何春光，被告湖南山冠建筑工程有限公司（以下简称山冠公司）委托诉讼代理人刘国平均到庭参加诉讼，被告衡阳金泰房地产开发有限公司（以下简称金泰公司）经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告周新民向本院提出诉讼请求：1、依法解除原告与两被告之间的劳动合同关系；2、依法判决两被告给付原告因工伤致残造成的工伤赔偿金280,666元。诉讼过程中，原告周新民变更第2项诉讼请求，要求增加后期取内固定费12,000元，诉讼请求总额变更为292,666元。

被告金泰公司未予答辩。

被告山冠公司答辩称：1、原告周新民与被告山冠公司之间不构成劳动关系；2、原告周新民诉请的有关赔偿项目应当向工伤保险中心申请理赔；3、原告申请的误工工资72,800元、护理费18,666元、一次性伤残就业补助金56,000元没有事实和法律依据；4、被告山冠公司只应当并愿意再承担向原告支付7,100元的住院期间停工留薪待遇。

经审理查明，2019年7月19日，被告金泰公司与被告山冠公司签订了《建设工程施工合同》，合同约定由被告金泰公司将其位于祁东县玉合街道竹苑路南侧的“金泰·新时代”1、2号楼施工工程发包给被告山冠公司，工程承包范围为“金泰·新时代”1、2号楼的基础主体工程（包工不包主料），工程计划自2019年7月22日开工至2022年1月22日竣工。原告周新民系建筑行业专业人员，持有建筑工程师证与监理工程师证，其已于60周岁后领取城乡居民社会养老保险待遇（2012年7月开始参保，累计缴费年限6年）。2020年7月13日，原告周新民经人介绍进入被告金泰公司工作，担任建筑工程师职务，双方未签订书面合同。双方口头约定试用期工资为6,000元/月，试用期后工资为7,000元/月，其中基本工资3,000元，另有绩效工资、加班费等。原告周新民2020年8月份领取工资6,979.66元、2020年9月份领取工资6,940元、2020年10月份领取工资3,033元。原告周新民入职被告金泰公司后，被安排至被告山冠公司所承建的“金泰·新时代”1、2号楼工程项目中负责项目质量监督和工程进度安排。被告山冠公司按每月3,749元的工资基数为原告周新民等人购买了工程项目集体性工伤保险（2019年7月24日至2022年1月23日），未与被告金泰公司签订相关劳务派遣合同。2020年10月13日，原告周新民在“金泰·新时代”工地地下室检查货梯顶杆、斜撑加固情况时，因地下室照明不佳，地面有约50cm高低落差且未设置安全防护栏、警示牌等，原告周新民脚下踩空摔倒在配电房的底部而受伤。经医院诊断，原告周新民的伤势为左三踝粉碎性骨折、左腓骨下段粉碎性骨折；医院为原告周新民做了相关手术。2020年10月13日至2020年12月24日，原告周新民在祁东县中医医院住院治疗72天，共花费医药费用58,635.76元，该费用由被告金泰公司垫付，并已由被告金泰公司申请和得到了工伤保险理赔。2020年10月24日，被告山冠公司向原告周新民支付了1,700元护理费。2020年12月30日，衡阳市人力资源和社会保障局作出的[2020]衡工伤认字6169号工伤认定书，认定原告周新民此次受伤系工伤。2021年1月27日，衡阳市劳动能力鉴定委员会作出衡劳鉴20210115397号《劳动能力鉴定结论书》，鉴定原告周新民的伤残程度为九级。2021年5月28日，经原告周新民单方委托，衡阳市洪城司法鉴定所作出鉴定，原告周新民的伤情系外伤致左pilon骨折（已行切开复位内固定术），误工期150日、护理期75日、营养期75日；已用的医疗费凭发票认可，需后期取内固定费2处共计18,000元（目前价）或按实际发生的费用凭发票认可。

2021年4月2日，原告周新民向祁东县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求二被告支付其工伤九级伤残相关待遇。祁东县劳动人事争议仲裁委员会作出了祁劳人仲字[2021]第042号仲裁裁决书，裁决“一、被申请人二湖南山冠建筑工程有限公司应当支付给申请人停工留薪期工资福利待遇为12,292.47元；二、被申请人二湖南山冠建筑工程有限公司应当支付给申请人住院期间的护理费3,912.50元；三、驳回其他仲裁请求。”原告周新民不服该劳动仲裁裁决，遂向本院提起诉讼。

本院认为，本案争执的焦点是原告周新民与被告金泰公司、山冠公司之间是否存在劳动关系。在原告周新民未与二被告签订劳动合同情形下，应考察双方是否存在事实劳动关系。原告周新民（1958年6月5日出生）入职被告金泰公司时已年满60周岁，且已依法享受（城乡居民）社会养老保险待遇，不符合劳动关系中劳动者主体资格条件，依法应当认定其与被告金泰公司之间系劳务关系，而非劳动关系。原告周新民系受被告金泰公司而非被告山冠公司工作安排到被告山冠公司所承建的被告金泰公司的工程项目进行质量监督和工程进度安排，尽管被告山冠公司为原告周新民参保了该工程项目集体性工伤保险，也不能因此认定双方之间存在事实劳动关系。由于原告周新民与被告金泰公司和被告山冠公司均不存在劳动关系，其依据劳动关系提出与劳动关系相关的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，依法应予驳回。需要说明的是，原告周新民与被告金泰公司、山冠公司之间的提供劳务者受害责任纠纷，以及工伤保险待遇给付纠纷，可依据不同的法律关系另行依法主张权利。依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条每二款，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（三）》（法释〔2010〕12号）之规定，判决如下：

驳回原告周新民的诉讼请求。

案件受理费10元，减半收取5元，由原告周新民负担。

如不服本判决，可以在裁定书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于衡阳市中级人民法院。

审 判 员　彭期罗

二〇二一年七月十五日

法官助理　张雅茜

书 记 员　周真子

本判决所适用法律条文如下：

《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》

第一条民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件,适用民法典的规定。

民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件,适用当时的法律、司法解释的规定,但是法律、司法解释另有规定的除外。

民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后,该法律事实引起的民事纠纷案件,适用民法典的规定,但是法律、司法解释另有规定的除外。

《中华人民共和国侵权责任法》

第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》（法释〔2010〕12号）

第七条用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。