***、陕西禹兴建设工程有限公司案外人执行异议之诉民事二审民事判决书

陕西省汉中市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2022)陕07民终1428号

上诉人（原审原告）：陕西禹兴建设工程有限公司，住所地：汉中市南郑区。统一社会信用代码：91610700583545220D。

法定代表人：陈晓勇，公司执行董事。

委托诉讼代理人：叶斌，男，公司员工。

委托诉讼代理人：欧振雄，陕西华沃律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1978年12月25日出生，汉族，住汉中市南郑区。

原审第三人：黄飞，男，1983年3月4日出生，汉族，住汉中市汉台区。

上诉人陕西禹兴建设工程有限公司（以下简称“禹兴公司”）因与被上诉人***、原审第三人黄飞案外人执行异议之诉一案，不服汉中市南郑区人民法院(2022)陕0703民初647号民事判决，向本院提起上诉，本院于2022年8月5日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人禹兴公司上诉请求：一、判令撤销南郑区人民法院(2022)陕0703民初647号民事判决，并改判支持上诉人在一审中的诉讼请求；二、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审法院认定事实不清，采用避重就轻的方式对上诉人的一审意见避而不谈，并且在上诉人的多次提示说明下，仍适用法律错误。1、原审法院在执行及审判过程中，认为工程的实际施工人是工程款的最终权利人，上诉人对此并无异议，但在该“实际施工人”的身份不应当由原审法院在执行程序中和执行异议之诉程序中做出认定。2、原审法院认定黄飞系实际施工人超越了本案的审理范围。二、原审法院突破合同相对性，错误的认定各方合同主体以及相应的合同权利和义务。依据合同相对性，施工合同的相对主体系XX镇政府和上诉人，并非黄飞。三、原审法院在对执行措施作出认定时，忽略了执行措施的违法性，从而作出错误判决。四、上诉人已代实际施工人黄飞对外垫付人工费、材料费等共计50余万，且黄飞以上诉人的名义在外欠付与工程项目有关的各项费用共计60余万，现原审法院违反法律规定将工程款项进行划拨，势必损害上诉人的合法权益。经上诉人与黄飞核算，上诉人已代黄飞对外垫付各项材料款共计506600元，同时，经上诉人、黄飞、项目债权人（供货方、出租方、劳务方）三方核算，黄飞以上诉人名义在外欠付各项费用共计654014元，上述费用合计1160614元。

被上诉人***答辩称，本案执行经过执行局听证，黄飞借被上诉人钱款经法院审理查明，黄飞挂靠上诉人公司也是事实，禹兴公司只能收取挂靠费，一审判决正确，请求驳回上诉。

原审第三人黄飞答辩称，小南海的安置工程系我挂靠禹兴公司施工完成的，工程施工竣工审计均是我与相关部分办理有关手续，认可一审判决。

禹兴公司向一审法院起诉请求：一、诉请判令不得执行“（2020)陕0703执1101号《民事裁定书》及《协助执行通知书》”；二、诉请判令确认南郑区XX镇政府账户内被划拨的225554.00元工程款的实际权利由原告享有；三、诉请判令实施执行回转措施，要求被告将225554.00元工程款向财产来源银行账户进行返还；四、本案诉讼费用由被告承担。

一审法院认定，2018年2月11日原告禹兴公司和小南海郑家坝安置区项目部负责人黄飞签订了《工程项目内部承包协议》,协议约定该工程承包形式为项目承包制，自主经营、独立单独核算、自负盈亏；原告禹兴公司收取项目部负责人黄飞工程决算造价1.3％的管理费。2018年3月21日，南郑区XX镇人民政府和原告禹兴公司签订了《建设工程施工合同》,合同约定原告禹兴公司承包“南郑区XX镇郑家坝移民搬迁安置点二期”工程施工。2018年12月20日，原告禹兴公司和南郑区XX镇人民政府签订了《建设工程施工合同》，合同约定原告禹兴公司承包“南郑区XX镇郑家坝移民搬迁集中安置二期基础设施配套工程”施工。该两项工程均由原告禹兴公司小南海郑家坝安置区项目部负责人黄飞负责施工完成了合同约定的工程。工程竣工后审计工程总价合计573.403万元，南郑区XX镇人民政府已支付462万元，欠付工程款75.403万元。被告***与第三人黄飞民间借贷纠纷一案，法院作出（2020）陕0703民初1927号民事判决书，确定第三人黄飞应在本判决生效之日起30日内偿还被告***借款本金300000.00元、利息45000.00元（该利息算至2020年8月10日），合计345000.00元；2020年8月11日至借款本息清偿之日期间的债务利息按月利率1﹪计付；承担本案受理费3237.5元。判决生效后，因第三人黄飞未履行还款义务，被告***向法院申请执行。法院在执行过程中，向第三人黄飞发出执行通知书、财产报告令后，第三人黄飞向法院申报其财产时，明确其在南郑区XX镇郑家坝安置区二期有应收工程款100余万元。汉中市南郑区XX镇人民政府向法院出具证明，证明“黄飞以陕西禹兴建设工程有限公司名义在我镇中标郑家坝移民搬迁集中安置点项目，房建工程审计总价478.213万元，基础设施59.19元，合计573.403万元，已拨付462万元，欠付工程款75.403万元。法院遂作出（2020）陕0703执1101号执行裁定书及协助执行通知书，要求南郑区XX镇人民政府协助法院冻结、划拨应支付给黄飞的工程款。2021年8月，汉中市南郑区XX镇人民政府向法院执行案款专户拨付应支付给黄飞的工程款15万元，法院已将该款支付给被告***；2022年3月，法院依法裁定从南郑区XX镇人民政府账户划拨应支付黄飞工程款225554.00元，此款已支付给被告***，被告***与第三人黄飞民间借贷纠纷执行案件已以执行完毕结案。2022年3月15日原告禹兴公司向南郑区人民法院提起案外人执行异议申请后，法院以(2019)陕0703执异25号执行裁定书驳回原告禹兴公司的异议申请。现原告禹兴公司向法院起诉，要求一、诉请判令不得执行“（2020)陕0703执1101号《民事裁定书》及《协助执行通知书》”；二、诉请判令确认南郑区XX镇政府账户内被划拨的225554.00元工程款的实际权利由原告享有；三、诉请判令实施执行回转措施，要求被告将225554.00元工程款向财产来源银行账户进行返还。上述事实，有原、被告的当庭陈述，原告禹兴公司当庭提交的证据：2018年2月11日原告禹兴公司和黄飞签订的《工程项目内部承包协议》、2018年3月和2018年12月，南郑区XX镇人民政府和原告禹兴公司签订的两份《建设工程施工合同》，以及汉中市南郑区XX镇人民政府向法院出具的证明，以上证据经当庭质证予以采信。

一审法院认为：2018年2月11日原告禹兴公司和小南海郑家坝安置区项目部负责人黄飞签订《工程项目内部承包协议》,协议约定该工程由黄飞以项目部负责人承包施工，承包形式为项目承包制，自主经营、独立单独核算、自负盈亏；原告禹兴公司收取项目部负责人黄飞工程决算造价1.3％的管理费。2018年3月和2018年12月，南郑区XX镇人民政府和原告禹兴公司签订了两份《建设工程施工合同》,合同约定原告禹兴公司承包“南郑区XX镇郑家坝移民搬迁安置点二期”、“南郑区XX镇郑家坝移民搬迁集中安置二期基础设施配套工程”工程施工。合同签订后，该工程由第三人黄飞负责具体组织施工、竣工验收、结算等事项，原告禹兴公司只是在收到工程款后，除按约定收取1.3％的管理费外，其佘工程款的支付均由黄飞决定。按照原告禹兴公司和黄飞签订的《工程项目内部承包协议》,协议约定该工程由黄飞以项目部负责人承包施工，自主经营、独立单独核算、自负盈亏，故第三人黄飞享有该工程应收款的支配权利。在第三人黄飞不能履行向申请执行人偿还借款义务的情况下，法院对第三人黄飞享有支配的应收工程款采取执行措施并无不当。且法院在执行中，并未对剩余全部应收工程款采取强制执行措施，其剩余部分能够足额支付原告禹兴公司的管理等费用，该执行并未侵害原告禹兴公司的财产权利。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十四条、《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第三百一十二条第一款第二项之规定，判决：驳回原告陕西禹兴建设工程有限公司的诉讼请求。

二审中，各方当事人均无新证据提交，原审认定事实清楚，证据确实充分，本院依法予以确认。

本院认为，本案的争议焦点是一审认定黄飞系小南海郑家坝安置区工程实际施工人故对工程款享有支配权，判决驳回禹兴公司诉讼请求是否正确。依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条规定：对案外人的异议，人民法院应当按照下列标准判断其是否系权利人：……（五）其他财产和权利，有登记的，按照登记机构的登记判断；无登记的，按照合同等证明财产权属或者权利人的证据判断。本案中，禹兴公司与南郑县小南海人民政府之间签订有《建设工程施工合同纠纷》，禹兴公司系案涉工程的承包人。但经审理查明，2018年2月11日禹兴公司与黄飞签订《工程项目内部承包协议》，该协议明确约定南郑县小南海郑家坝安置区由黄飞承包，自主经营，独立单独核算，自负盈亏。禹兴公司对黄飞与公司之间挂靠经营，公司依据内部承包协议收取管理费的事实亦无异议。黄飞作为该工程的实际施工人，可依法向作为发包人的南郑县小南海人民政府就案涉工程款主张支付的权利。依据查明的案件事实，案涉工程总价合计573.403万元，已支付462万元，欠付工程款75.403万元，因禹兴公司提交的证据不足以排除本案强制执行行为，故一审依法驳回其诉讼请求有事实和法律依据。

综上，上诉人禹兴公司的上诉理由不能成立，其上诉请求依法不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4683元，由上诉人陕西禹兴建设工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　陈耀斌

审 判 员　李小艳

审 判 员　李　晓

二〇二二年十月十七日

法官助理　康　馨

书 记 员　邵晨曦

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