某某与南通鑫源电器制造有限公司劳动争议二审民事判决书

江苏省南通市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）苏06民终3972号

上诉人（原审原告）：***，男，1962年8月18日生，住海安市。

委托诉讼代理人：丁杰，江苏维多利律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：南通鑫源电器制造有限公司，住所地海安市。

法定代表人：张志稳，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：王进，该公司会计。

上诉人***因与被上诉人南通鑫源电器制造有限公司（以下简称鑫源公司）劳动争议纠纷一案，不服海安市人民法院（2018）苏0621民初1808号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判。事实和理由：1.一审推定双方就解除劳动合同关系达成一致意见无事实和法律依据。其2006年起至鑫源公司工作直至2018年1月30日因鑫源公司长期拖欠工资才依法提出解除劳动合同，该期间劳动关系持续。鑫源公司一审中提供的考勤记录反映，在其工作期间鑫源公司并未对其及相关人员考勤，由此产生的不利后果应由鑫源公司承担。其2015年后仍为鑫源公司提供销售工作，未能承接到业务系市场及鑫源公司原因所致，非其主观意愿。其仍接受鑫源公司管理、为鑫源公司提供劳动，工作包括开拓市场、提供业务订单及催收回笼款。其一审中的举证至少可以证明其2016年根据鑫源公司要求进行了催款。2.一审认定其主张的工资超过时效于法无据。双方劳动关系于2018年1月30日解除，其于2018年2月6日申请仲裁未超过时效。3.鑫源公司应当支付其所欠工资差额、2015年至2017年工资及经济补偿金。

鑫源公司辩称：***的上诉理由不能成立。请求二审法院驳回上诉，维持原判。

***向一审法院起诉请求：判令鑫源公司支付欠付工资86800元，其中2014年工资14800元（24000元-9200元）,2015年至2017年的工资为72000元（2000元/月×12月/年×3年；业务提成60000元；经济补偿金24000元（2000元/月×12月）。

一审法院认定事实：2006年***进入鑫源公司工作，双方签订了5年期劳动合同（双方说法一致，但未能提交劳动合同）。其间，鑫源公司为***缴纳了社会保险。2009年***自行将其社会保险转入海开公司，由该公司为其缴纳至今。

2011年至2013年间，***为鑫源公司从事销售业务，先后经手完成了江苏凯瑞锝光伏科技有限公司（以下简称凯瑞锝公司）、双惠橡胶南通有限公司（以下简称双惠公司）、江苏铁锚玻璃股份有限公司（以下简称铁锚公司）的多项业务，鑫源公司与***已分别就上述业务提成进行了结算，其中凯瑞锝公司和铁锚公司业务提成已全部结清。

就双惠公司业务提成，***与鑫源公司于2012年9月6日达成销售合同结算协议，协议约定：双方为共同开拓市场，经友好协商，共同签订“双惠橡胶公司2012年7月、8月、9月三份合同结算协议”，合同金额296.5万元，***得业务费11万元，合同金额全部到账后，结清业务费。2015年2月17日，鑫源公司向***支付5万元，***在该结算协议下方注明“收此款5万元整”。

因双惠公司欠付款项，鑫源公司于2016年向一审法院提起诉讼，要求双惠公司给付货款，一审法院于2016年7月12日作出判决。该案执行过程中，双惠公司按双方和解协议履行义务完毕。

2018年1月30日，***向鑫源公司发出解除劳动合同通知，内容为：因鑫源公司长期拖欠工资，且未缴纳社会保险，现要求解除劳动合同，鑫源公司在收到通知后立即结清工资及业务费，并支付经济补偿金。鑫源公司于2018年2月1日签收。

2018年2月6日，***向海安县劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）申请仲裁，申请裁决鑫源公司支付***欠发的工资86800元；支付业务提成60000元；支付经济补偿金24000元。2018年2月9日，海安县劳动保障监察大队组织双方进行调解，但调解未果。2018年3月6日，仲裁委以***提供的证据不足以证明其与鑫源公司之间存在劳动关系为由，作出不予受理通知书。***随后向一审法院提起诉讼。

一审另查明：***在为鑫源公司办理业务期间，鑫源公司除发放了***业务提成外，于2013年通过银行支付***22000元，2014年支付9200元。具体为：2013年4月3日支付1000元，4月27日支付1500元，6月9日支付1500元，7月18日支付1500元，8月19日支付1500元，9月14日支付1500元，2014年1月27日支付13500元（备注工资）；2014年4月2日支付1200元（备注工资），4月30日支付1500元，5月30日支付1500元，7月19日支付1000元，8月30日支付1000元，9月29日支付1000元，11月19日支付1000元，12月30日支付1000元。

本案一审审理中，***、鑫源公司就鑫源公司发放的上述款项是否为***工资发生争议。***主张上述款项为鑫源公司发放的工资，而鑫源公司称上述款项并非其发放的工资，而是预付***的居间费，银行对账单中的摘要代码备注为工资仅是银行所作的说明，与款项性质没有关系，该公司也没有按月发放***工资的说法。鑫源公司有时考虑到业务多贡献大，就对业务员补助一些招待费用，相当于介绍费的补充。但鑫源公司未能就上述主张事实提供证据证明。

此外，一审法院依鑫源公司申请，向海安县劳动保障监察大队调取了2018年2月9日行政调解笔录一份，其中，鑫源公司委托代理人王进陈述，该单位于2015年2月17日先期支付给***50000元，因双惠公司还有欠款，只要货款一到账，***的业务费照结，即60000元业务费照结算，其他的两项（指工资和补偿金）不存在。

经对证据进行综合分析，并结合当事人的陈述，一审法院认为，从鑫源公司提交的证据分析，***领取业务提成需要双方签订结算协议、填写费用报销单等程序，相应的凭证均应当存于鑫源公司，而鑫源公司主张上述鑫源公司支付的2013年、2014年费用系业务提成，却未能提供相应的证据，其不利后果应由其承担。结合2018年2月9日行政调解笔录中鑫源公司代理人所作的陈述及上述费用发放的频率及方式，一审法院采信***的主张，确认上述款项为鑫源公司发放的***工资。

一审法院认为，认定双方之间的劳动关系，要从以下几个方面综合认定，一是看劳动者的工资支付情况，包括具体的支付时间、支付主体、支付方式；二是看劳动者缴纳社会保险的情况，包括是否缴纳以及缴纳主体、缴纳方式；三是看劳动者的具体工作岗位，是否接受用人单位的管理以及如何管理；四是看劳动者有无与用人单位存在劳动关系的其他证据，如工作证、服务证、出入工作场所的出入证等。本案中，***于2006年开始到鑫源公司工作，双方一致确认双方签订了为期5年的劳动合同，至此双方之间形成劳动合同关系，鑫源公司亦依法为***缴纳了社会保险。其间***虽于2009年自行将其社会保险转入其他单位，双方之间的劳动合同关系是否存续还须结合其他证据予以综合认定，而不能仅依据社会保险关系的转移而予否定。结合本案证据，2011年至2013年间，***为鑫源公司从事销售工作并先后完成了多项业务。鑫源公司除结付了***业务提成外，在2013年至2014年12月30日期间，还陆续向***发放了工资。据此，一审法院认定至2014年底，双方之间的劳动关系仍存续。

自2015年开始，***未再为鑫源公司承接业务，亦未向鑫源公司提供相应的劳动，而鑫源公司除有涉双惠公司业务提成经双方结算确认外未再发放***工资，双方长期两不找，应当视为从***不提供劳动之日起，双方已达成一致意见解除劳动关系。

***要求鑫源公司支付的是2014年至2017年工资及经济补偿。其中，关于2014年工资差额14800元及经济补偿，因双方的劳动合同关系2015年已解除，***在长达三年多时间内，未向鑫源公司主张过工资和经济补偿，而是于2018年1月30日才向鑫源公司发出解除劳动合同通知并提出相应的主张，该主张已经超过法律规定的仲裁时效，且***亦未能就时效中断事由举证证明，故对于鑫源公司抗辩***的相应请求已过诉讼时效与仲裁时效，予以采信，据此，对于***要求鑫源公司支付2014年工资、经济补偿金的诉讼请求，难以支持。

关于***主张的2015年至2017年工资72000元。根据谁主张谁举证的原则，***要求鑫源公司支付工资应提交其间鑫源公司应当发放其工资的依据及其已向鑫源公司提供劳动的证据。而***提交的证据并不能证明2015年至2017年间，其已经付出了对价的劳动，故对于***的该主张不予支持。

***主张业务提成60000元，因双方已经就该业务提成的支付达成了一致意见，且该业务提成已经具备发放条件，故鑫源公司应当向***支付。鑫源公司虽辩称其已经于2014年预付部分业务提成，但是鑫源公司对此并未提供证据予以证明，结合鑫源公司于2018年2月9日曾自认未结业务费为60000元的事实，故对鑫源公司的该项抗辩难以支持。鑫源公司应向***支付业务提成60000元。

综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条第一款、第七条、第二十九条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《中华人民共和国民法总则》第一百九十二条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、鑫源公司于判决发生法律效力后15日内支付***业务提成60000元。如义务人不按判决确定的履行期间履行金钱义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》（2012年修正）第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回***的其他诉讼请求。

二审中，***提交证据：1.双惠公司证明一份，证明2015年至2017年期间其至该公司催要货款，与其一审中提供的鑫源公司出具的公司函相印证，款项2018年才通过诉讼程序执行到位。至少能证明其2016年仍在为鑫源公司催款；2.铁锚公司证明一份，证明2015年至2017年期间其至该公司推销鑫源公司产品。两份证据证明其2015年至2017年期间一直为鑫源公司提供劳动。鑫源公司认为，其公司与***签订了销售合同结算协议，约定双方共同开拓市场，针对双惠公司的几份合同***的全部业务费为11万元，以货款全部到账为结算条件，***协助催货款不能证明在为鑫源公司工作，只是实现其结算业务费的前提条件、履行结算协议义务，主要还是鑫源公司自己通过诉讼途径最终使该款执行到位；铁锚公司的证明有打印和手写两部分，所盖亦非公章而是工程部印章，其公司对该证据的真实性及取得方式质疑，且鑫源公司产品有固定特征，并非通用配件，需有招标文件或要约邀请或他公司有此类项目的，鑫源公司才业务跟进，上述证明并未载明具体工程项目，仅表明***前往推销，***原为鑫源公司接业务，离开后仍自称公司员工，铁锚公司并不能对***的身份出具证明意见。从2014年开始***就不是鑫源公司员工，与其公司不存在劳动关系。

经审查，一审认定的事实基本属实，本院予以确认。

本院认为，本案的争议焦点为：1.***主张2014年的部分工资14800元、2015年至2017年工资72000元能否等到支持？2.***主张经济补偿金能否得到支持？

本案中，***2006年开始到鑫源公司工作，鑫源公司亦依法为***缴纳社会保险费，双方之间形成劳动关系。其后***的社会保险费虽于2009年转由其他单位缴纳，但2011年至2013年间，***为鑫源公司从事销售业务，先后经手完成了凯瑞锝公司、双惠公司、铁锚公司多项业务。鑫源公司在2013年至2014年12月30日期间还陆续向***银行账户打款共计31200元，有的明确备注为“工资”。一审法院认定双方劳动关系存续至2014年底，并无不当。2015年后，***未为鑫源公司承接业务，鑫源公司亦不再向***支付工资等劳动报酬待遇、不再对***进行管理，双方互不履行劳动关系权利义务。***主张其2015年至2017年期间仍为鑫源公司向双惠公司催收欠款、仍至铁锚公司销售公司产品，并在二审中提供上述两公司出具的证明予以佐证。本院认为，***2015年后向双惠公司催收其劳动关系期间完成的销售业务欠款的行为，并不当然等同于劳动关系中的劳动者向用人单位提供劳动，亦存在履行劳动关系解除之后的附随义务或者履行与鑫源公司签订的销售合同结算协议、以便顺利结清业务费的可能。至于铁锚公司的证明，在***未同时提供鑫源公司出具的诸如介绍信等能够证明其当时仍系鑫源公司员工身份的其他证据情况下，即便***曾前往铁锚公司联系业务，铁锚公司作为第三方亦无权对***是否鑫源公司员工身份作出确认，铁锚公司不能证明***2015年后仍为鑫源公司的员工且代表鑫源公司向铁锚公司联系销售业务的事实。上述证据，***在一审诉讼程序中即应当收集并向法院积极举证却无正当理由不予举证，且证据内容亦不能达到其相应证明目的。***称其2015年后仍为鑫源公司提供劳动，但鑫源公司自2015年起已不再如2014年之前向其继续发放任何形式的工资或报酬，***却从未提出任何异议，亦有违常理。本院综合分析认为，***主张2015年至2017年期间其一直为鑫源公司工作、接受鑫源公司管理、与鑫源公司仍然存在劳动关系，其举证并不足以证明其事实主张，应当承担不利后果。本院对一审法院关于双方2015年起不存在劳动关系的认定予以确认。***主张2014年的工资差额14800元及经济补偿金，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制，但是劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。本案中，鑫源公司与***之间的劳动关系2015年起已经解除，***2018年1月30日才以向鑫源公司发出解除劳动合同通知的方式主张2014年的工资差额及经济补偿金，明显超过法律规定的仲裁时效，鉴于鑫源公司亦以时效提出抗辩，故本院对***要求2014年工资差额及经济补偿金的诉讼请求难以支持。***主张2015年至2017年工资72000元，因***的举证尚不足以证明该期间双方依然存在劳动关系、其仍然为鑫源公司提供劳动，故***的该项诉讼请求本院亦难以支持。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由***负担。

本判决为终审判决。

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审判长　徐　烨

审判员　钱泊霖

审判员　王吉美

二〇一九年一月十四日

书记员　陆媛霞