湖南泰尔顺建筑有限公司、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

湖南省益阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）湘09民终1213号

上诉人（原审被告）：湖南泰尔顺建筑有限公司，住所地湖南省常德市汉寿县。

法定代表人：周权，该公司总经理。

委托诉讼代理人：吴文化，湖南辰龙律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1965年7月21日出生，汉族，住湖南省安仁县。

委托诉讼代理人：卜坚峰，湖南滨湖律师事务所律师。

原审被告：张德安，男，1963年5月23日出生，汉族，住湖南省益阳市资阳区。

原审被告：罗少龙，男，1966年9月5日出生，汉族，住湖南省汉寿县。

上诉人湖南泰尔顺建筑有限公司（以下简称泰尔顺公司）因与被上诉人***、原审被告张德安、原审被告罗少龙建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省益阳市赫山区人民法院（2021）湘0903民初6133号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

泰尔顺公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判驳回***对泰尔顺公司的诉讼请求；2、泰尔顺公司不承担本案一审、二审诉讼费用。事实与理由：一、一审判决认定***有理由相信张德安的行为可以代表泰尔顺公司的意思，张德安的行为构成表见代理，并据此判决泰尔顺公司对案涉履约保证金与张德安、罗少龙承担共同返还义务错误。张德安持有的《建筑工程承包合同》系复印件，该复印件中承包方的委托代表人栏中的张德安签名系张德安私自添加，合同原件无张德安签名，***理应核实项目是否真实存在，只要***向泰尔顺公司或益阳市华葛食品有限公司核实求证就不会上当。泰尔顺公司没有成立益阳市某某食品有限公司生产厂区工程项目部，从未刻制“益阳市某某食品有限公司生产厂区工程项目部”印章，张德安亦非泰尔顺公司员工，泰尔顺公司从未授权张德安从事案涉工程任何事宜，即便罗少龙向张德安出具了委托书，该转委托行为没有征得泰尔顺公司同意，对泰尔顺公司不产生法律效力。二、即便罗少龙向张德安出具的委托书真实，该委托书只载明委托张德安与施工队洽谈包工事项，并未授权与施工队签订包工合同、收取履约保证金，根据《中华人民共和国合同法》第四十八条第一款规定，应由张德安直接承担相应责任，泰尔顺公司与罗少龙不应承担责任。

***辩称，罗少龙系泰尔顺公司的委托代理人，罗少龙授权张德安负责发包事宜，根据一审法院查明的事实，***有理由相信张德安能够代表泰尔顺公司签订合同，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回泰尔顺公司的上诉。

罗少龙述称，案涉项目有三个合伙人，只有罗少龙同意让张德安承包，发包给张德安的清包工是不能收款，委托书已清楚写明，张德安用委托书收取***款项罗少龙不知情，其与张德安不是合伙人。请求二审法院依法判决。

张德安未予答辩。

***向一审法院起诉请求：1、判令泰尔顺公司向***返还履约保证金20万元及利息（利息自2015年8月2日起按月利率2%计算至泰尔顺公司实际返还全部履约保证金之日止）；2、判令泰尔顺公司向***支付违约赔偿金10万元；3、判令张德安、罗少龙对上述第一项、第二项请求承担连带责任；4、本案诉讼费用由泰尔顺公司、罗少龙、张德安承担。

一审法院认定事实：罗少龙挂靠泰尔顺公司承接工程项目，2015年1月3日，泰尔顺公司（承包方）与案外人益阳某某食品有限公司（发包人）签订《建筑工程承包合同》，合同约定由泰尔顺公司承包案外人益阳某某食品有限公司位于益阳市赫山区××工业园的益阳某某食品有限公司生产区工程项目，合同还对工程期限、工程价款等双方的权利义务进行了约定，合同下方承包方公章处泰尔顺公司签章，承包方委托代表人处罗少龙签字。上述《建筑工程承包合同》签订后，罗少龙委托其业务合作伙伴张德安负责案涉工程施工队洽谈发包事项并于2015年4月5日出具了授权委托书，张德安从罗少龙处复印了案涉《建筑工程承包合同》并持罗少龙的授权委托书于2015年8月2日以益阳某某食品有限公司生产厂区工程项目部（甲方）名义与***（乙方）签订《益阳某某食品有限公司生产厂区工程项目清包合同》（以下简称《清包合同》），合同约定由***提供足额、技术熟练的建筑作业工人及相应的管理班子对案涉工程项目进行施工，并约定乙方向甲方缴纳履约保证金20万元，保证金甲方在乙方进场施工7日内返还，此款如在合同签订之日起，乙方在两个月内不能进场，甲方按每月2%的利息计算一次性退清，合同还对合同工期、付款方式等双方的其他权利义务进行了约定，合同下方甲方处张德安签字并加盖益阳某某食品有限公司生产厂区工程项目部公章，上述《清包合同》签订后，***指示案外人周下生及周显西分别向张德安支付履约保证金10万元，合计20万元，张德安于2015年8月2日向***出具两张10万元的收条，收条上张德安签字并加盖益阳某某食品有限公司生产厂区工程项目部公章。因案涉工程项目一直未能开工，2016年6月18日，张德安作为承诺人向***出具一张“本公司与***于2015年8月2日签订益阳某某食品有限公司生产厂区工程项目施工清包合同，约定***交纳20万元履约保证金后，两个月不能进场施工，我公司按每月2%计息一次性清退……，我公司同意一次性退还履约保证金20万元，按每月2%的利息，从交纳履约保证金之日起计算，并补偿损失壹拾万元”的承诺书。2016年12月26日，张德安作为经办人向***出具一张“关于***所签华葛工地包工合同延至2016年3月30日，如到期不能进场，合同保证金按合同所签内容付息，一起退还”的证明。上述承诺书及证明下方均加盖了益阳某某食品有限公司生产厂区工程项目部公章。2018年12月21日，张德安向***出具承诺书，承诺因案涉工程项目一直没有动工，计划于2019年10月底将***的20万元保证金及利息全部付清。因案涉项目仍未能开工，***亦一直未收到退还的履约保证金，双方酿成纠纷，为维护自身合法权益，***遂诉至法院。案外人周下生及周显西按***指示向罗少龙支付案涉履约保证金后，因案涉工程久未开工，***亦未退还履约保证金，周下生及周显西便于2018年11月26日分别向湖南省安仁县人民法院以民间借贷纠纷起诉***，分别要求***清偿10万元及支付相应利息。湖南省安仁县人民法院已判决***分别归还周下生及周显西10万元，该两案现已发生法律效力。湖南省益阳市赫山区人民法院于2018年4月5日立案受理泰尔顺公司诉益阳某某食品有限公司建设工程合同纠纷一案，泰尔顺公司要求解除与益阳某某食品有限公司签订的《建筑工程承包合同》，并退还建筑工程保证金100万元及支付相应利息。一审法院于2018年7月16日作出（2018）湘0903民初1562号民事判决，判决解除双方于2015年1月3日签订的《建筑工程承包合同》，益阳某某食品有限公司支付泰尔顺公司余剩保证金504000元及利息425660元……，目前该判决已发生法律效力。同时该判决查明“2017年6月25日，华葛食品公司向泰尔顺公司出具欠条，内容为今欠到罗少龙、袁南山、曹斌三朋友工程履约本金504000元，利息425660元，利息已结算至2017年9月4日……”。

一审法院认为，罗少龙挂靠泰尔顺公司与案外人益阳某某食品有限公司签订《建筑工程承包合同》后，持该《建筑工程承包合同》委托张德安负责案涉工程项目施工队洽谈发包事项，并出具了授权委托书，张德安接受委托后与***签订《清包合同》并收取***20万元履约保证金，因案涉工程项目一直未能在合同约定的时间内开工，且一审法院已判决解除泰尔顺公司与发包方益阳某某食品有限公司签订的《建筑工程承包合同》，***交纳的20万元履约保证金理应予以返还，并支付资金占用期间的利息。张德安收取履约保证金后未交给罗少龙或泰尔顺公司，故张德安负有返还该笔履约保证金的义务。张德安受罗少龙委托执行委托事项所产生的法律后果，应由罗少龙承担，故罗少龙对该笔履约保证金亦负有返还的义务。张德安在持有发包人与承包人签订的《建筑工程承包合同》以及案涉工程实际承包人（亦是发包人的委托代表人）授权委托书的情况下，以案涉工程项目部名义对外签订合同并加盖项目部公章，收取***履约保证金，***作为善意第三人有理由相信张德安的行为可以代表泰尔顺公司的意思，张德安的行为构成表见代理，故泰尔顺公司应当对案涉履约保证金与张德安、罗少龙承担共同返还的义务。综上，对于***要求泰尔顺公司、罗少龙、张德安返还履约保证金200000元的诉讼请求，依法予以支持，至于泰尔顺公司、罗少龙、张德安内部之间产生的纠纷，双方均可另案主张权利，罗少龙及泰尔顺公司承担本案民事责任后，可向张德安追偿。依据《最高人民法院》第四条之规定,案涉《清包合同》为无效合同，但合同无效不影响争议解决条款的效力，且就迟延退还履约保证金双方已达成新的合意并签订了书面协议，该协议系双方真实意思表示，对双方均具有约束力，故泰尔顺公司、罗少龙、张德安亦应向***赔偿因迟延履行所产生的损失，但因双方约定的损失及利息均具有违约金性质，且标准过分高于***的实际损失，依法予以核减，酌情调整为按***起诉时即2021年11月全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率3.85%的四倍即年利率15.4%的标准自2015年8月2日起计算至实际清偿之日止，故对于***要求泰尔顺公司、罗少龙、张德安按月利率2%支付利息，同时要求支付违约金赔偿金10万元的诉讼请求，超过部分，不予支持。综上，根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第九条、第一百一十四条、第四百零二条、《最高人民法院》第四条之规定，判决：一、张德安、罗少龙、泰尔顺公司于判决生效之日十日内共同向***退还履约保证金200000元，并自2015年8月2日起，以200000元为基数，按照年利率15.4%的标准支付逾期利息至债务清偿之日止；二、罗少龙及泰尔顺公司承担上述第一项确定的给付义务后，有权向张德安追偿。案件受理费5800元，由张德安、罗少龙、泰尔顺公司共同负担。

二审中，各方当事人均未向本院提交新的证据。

本院二审经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。

本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。各方二审争议的焦点问题是：泰尔顺公司是否应就履约保证金向***承担偿还责任。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，罗少龙挂靠泰尔顺公司与益阳某某食品有限公司签订的《建筑工程承包合同》，该合同原件承包方处有泰尔顺公司盖章以及委托代表人罗少龙签字，但并无张德安签字，而张德安持有的从罗少龙处复印的《建筑工程承包合同》在合同尾部有张德安签名。罗少龙于2015年4月5日出具的委托书载明委托张德安与施工队洽谈发包工事项，但罗少龙并未将该委托书内容告知泰尔顺公司，张德安持有该《建筑工程承包合同》复印件及授权委托书与***签订《益阳某某食品有限公司生产厂区工程项目施工清包合同》，该合同并无泰尔顺公司盖章，***依据该清包合同向张德安缴纳了履约保证金20万元，通过上述事实可知，***与张德安签订清包合同时，张德安并未持有《建筑工程承包合同》原件，而其持有的委托书并未载明张德安有权签订合同并收取履约保证金，张德安并未向***出示罗少龙与泰尔顺公司之间的关系证明，亦未向***出示其与泰尔顺公司之间的关系证明，仅凭张德安持有的《建筑工程承包合同》复印件以及罗少龙出具的委托书，并不足以使***有理由相信张德安能够代表泰尔顺公司，张德安的行为不构成表见代理，***要求泰尔顺公司对上述20万元履约保证金承担偿还责任无法律依据，应不予支持，一审法院判决泰尔顺公司承担偿还责任不当，依法予以纠正。

综上所述，上诉人泰尔顺公司的上诉请求成立，应予支持；一审判决泰尔顺公司承担偿还责任不当，依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项之规定，判决如下：

一、撤销湖南省益阳市赫山区人民法院（2021）湘0903民初6133号民事判决；

二、张德安、罗少龙于本判决生效之日十日内共同向***退还履约保证金200000元，并自2015年8月2日起，以200000元为基数，按照年利率15.4%的标准支付逾期利息至债务清偿之日止；

三、罗少龙承担上述第一项确定的给付义务后，有权向张德安追偿；

四、驳回***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费5800元，由罗少龙、张德安共同负担；二审案件受理费5800元，由***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　李京伟

审 判 员　黎　娜

审 判 员　刘国清

二〇二二年七月二十日

法官助理　张飞律

书 记 员　文天一