广西绿康环保有限公司、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

广西壮族自治区南宁市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）桂01民终6727号

上诉人（原审被告）：广西绿康环保有限公司。

法定代表人：沈煜康，该公司总经理。

委托诉讼代理人：徐宗旺，广西共恒律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***。

委托诉讼代理人：伍博，广西厚荣律师事务所律师。

原审被告：广西建大建设集团有限公司。

法定代表人：杨明，该公司董事长。

委托诉讼代理人：潘燕红，女，该公司工作人员。

原审被告：陈耀贤。

上诉人广西绿康环保有限公司（以下简称绿康公司）因与被上诉人***、原审被告陈耀贤及广西建大建设集团有限公司（以下简称建大公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服南宁市江南区人民法院（2017）桂0105民初2669号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月8日立案后，依法组成合议庭，于2018年11月8日公开开庭进行了审理。上诉人绿康公司的委托诉讼代理人徐宗旺、被上诉人***的委托诉讼代理人伍博、原审被告建大公司的委托诉讼代理人潘燕红到庭参加诉讼。原审被告陈耀贤经本院合法送达传票，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

绿康公司上诉请求：撤销一审判决第四项，发回重审或改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求；诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：一、一审判决遗漏查明上诉人是否欠付工程款且适用法律错误。查清欠付与否以及欠付金额，是适用《最高人民法院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的前提条件。二、一审判决错误适用举证规则。实际施工人直接向发包人主张工程款，应当由实际施工人举证证明转包人或违法分包人对发包人存在债权。认定发包人是否欠付工程款的前提，是确定发包人与转包人或者违法分包人是否已经完成结算。本案首先应当由被上诉人举证证明上诉人与原审被告建大公司之间的工程价款已经结算完毕。其次，上诉人才有义务对已付工程价款的情况进行举证。被上诉人没有完成结算完毕的举证责任，一审直接认定上诉人有责任举证证明已付全部工程价款，违背举证规则。三、关于上诉人支付工程款的情况。原审被告建大公司承建上诉人的工程，除涉案1#厂房、2#厂房和科研大楼三项工程外，还承建了4#厂房、水电安装等两项工程。工程总造价12548255.65元，按照3%计取质保金376447.67元，实际预留质保金259302.62元。涉案1#厂房、2#厂房和科研大楼三项工程造价10258777.7元，应预留质保金307763.33元。根据涉案涉案1#厂房、2#厂房和科研大楼的造价与全部工程总造价的比例可以计算出涉案工程实际预留质保金211991.85元(10258777.7/12548255.65×259302.62)。由于涉案1#厂房、2#厂房和科研大楼的竣工日期为2017年8月28日，涉案防水工程法定质保期5年，目前涉案工程尚处于质保期内，故上诉人无需退还质保金，即上诉人对原审被告建大公司不存在未付工程款，对被上诉人没有付款义务。当前涉案工程地屋面漏水和墙体渗水问题频发，清防管道也发生大面积爆裂，正由上诉人代为修复，预留质保金预计不足以支付修复费用。因此，即便质保期到期，质保金也应优先用于支付修复费用，不能用于支付被上诉人工程款。四、关于被上诉人主张的工程款数额。根据被上诉人与原审被告建大公司的合同约定，防水工程质保金比例为5%，由于工程尚处于质保期内，被上诉人只能在总造价扣除质保金的范围内主张工程款。一审判决认定工程款数额错误，应扣减8324.7元(166494元×5%)。

***辩称，1.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条，是发包人的相对免责条款，对于工程款支付问题的举证责任在于发包人；2.上诉人在一审未提供有关工程款支付的证据材料；3.上诉人二审提交的证据，不属于新证据，二审不应采纳。综上，上诉人的上诉请求没有法律和事实依据，请求驳回上诉人的上诉。

建大公司陈述，上诉人是否已足额支付工程款给我公司，应由上诉人进行举证。

陈耀贤未到庭，也未提交书面意见。

***向一审法院起诉请求：1、陈耀贤、建大公司、绿康公司向***支付工程款73194元；2、陈耀贤、建大公司、绿康公司向***支付资金占用期间的利息（以73194元为基数，按年利率6%计算，自2016年11月29日起至法院生效判决确定的履行期限届满之日止，暂计至2017年4月28日为1829.85元）；3、本案诉讼费用由陈耀贤、建大公司、绿康公司承担。

一审法院认定事实：2015年3月23日，***（乙方）与建大公司（甲方）签订《防水工程施工合同》约定：甲方将其承接的广西明阳工业区绿康环保项目工程的防水工程发包给乙方；工程名称：广西明阳工业区绿康环保；工程施工地址：广西明阳工业区师园路；承包范围：屋面防水工程（科研大楼、1＃厂房、2＃厂房）；承包方式：包工包料；开工日期：乙方收到甲方开工通知书后3日内进场开工；合同工期：15日历天；合同总价于工程竣工后按实际完成工程量计算；工程款支付方式：做完防水工程后，甲方支付乙方60%工程款，待甲方工程竣工验收后支付余下35%工程款，剩下5%作为质保金；如乙方施工不符合合同要求而发生整改的，费用由乙方承担。陈耀贤在该份合同甲方授权代理人处签名。

2016年5月10日，建大公司向***出具《工程结算单》记载：工程名称为绿康公司水处理设备环保产品生产项目；班组名称***（防水班组）；结算金额为166494元；借支金额为93300元；未付金额为73194元。在该份《工程结算单》下方“班组确认”处由***签字、捺印，在“项目负责人”处由陈耀贤签字、捺印，在“分公司负责人”处由徐靖翔签字、捺印，在“公司负责人”处由宋福签字、捺印，并加盖建大公司公章。

2016年5月10日，陈耀贤向***出具《欠条》记载：本人陈耀贤，由于个人原因，造成欠款工程绿康公司水处理设备环保产品生产项目负责防水班组***，欠款金额是73194元。

2016年5月10日，陈耀贤还向***出具《承诺书》记载：本人陈耀贤承诺在2016年11月（农历）前支付清绿康公司工程款、材料款。如不能付清，本人承担所有一切法律责任。在该份《承诺书》下方，绿康公司法定代表人沈煜康于同日签署有“按合同要求给建大公司（陈耀贤）结清所有工程款项”字样。在沈煜康签字下方，徐靖翔于同日签署有“陆川一分公司承诺在农历2016年11月30日支付”字样。在徐靖翔签字下方，宋福于同日签署有“建大公司承诺如陆川一分公司无法在2016年11月30日支付清，由建大公司承担”字样。

2016年5月30日，建大公司还向***出具《明阳工业区绿康环保1＃厂房、2＃厂房、科研大楼防水面积结算清单》记载：涉案工程的面积为3489㎡，同时还备注“防水补裂费用另协商处理”字样。

2016年7月19日，***向建大公司出具《承诺书》记载：本人所施工绿康公司水处理设备环保产品生产工程项目存在漏水情况，其中包括1＃、2＃、科研大楼楼面漏水渗水。本人承诺进行修补修复，保证1＃、2＃、科研大楼不发生渗漏水情况，如有发生本人无条件进行修复修补（本人负责屋面防水，屋面排水、水沟由陈耀贤负责）。以上1＃、2＃、科研大楼本人质保5年（质保期到2019年7月）。修复费用壹万元，待甲方防水验收合格后由陈耀贤付给施工班组，支付方式：待工程结算后，直接由建大公司从陈耀贤工程款中抵扣给***。

2016年12月28日，陈耀贤还向***出具一份书面材料记载：我陈耀贤对***防水班组关于绿康公司水处理设备环保产品生产项目，还未支付的工程款共计73194元予以认可，特委托建大公司进行支付。

庭审中，建大公司自述涉案工程系由其自绿康公司处承包而来，绿康公司予以认可。

涉案工程的漏水问题，已由建大公司另行修补完毕。

一审法院认为：当事人的合法权益，受法律保护。

***作为自然人，未取得建筑施工企业资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，其与建大公司签订的《防水工程施工合同》为无效合同。

根据《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”本案中，***付出的劳务无法返还，故应参照《工程结算单》等债权债务凭据记载的欠款数额予以折价补偿。因本案工程存在漏水问题，而该问题已由建大公司另行修复，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条之规定，应在建大公司向***支付的工程款中予以扣减修复费用，扣减后，建大公司需向***支付的工程款数额为63194元（73194元－10000元）。

对于***主张的资金占用期间的利息，在性质上属于法定孳息，予以支持。对于利息标准，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”本案双方对此无约定，故利息损失应按照中国人民银行规定的金融机构同期同类贷款利率计算。对于利息起算时间，***与建大公司约定的付款时间为农历2016年11月30日即公历2016年12月28日前，故利息应自付款时间届满的次日即2016年12月29日开始起算。

对于陈耀贤应付承担连带责任的问题。庭审中，陈耀贤自述为建大公司的工作人员，但在法院责令其补交劳动合同等相关证据材料后，陈耀贤至今未予提交证明其与建大公司存在劳动关系的相关证据，举证不能的不利后果由其自行负担。根据***提交的证据，陈耀贤多次出具债权债务凭据并作出承诺向***支付涉案工程款，既已作出承诺，即应予以恪守，故***诉请陈耀贤对本案债务承担连带责任，予以支持。

对于绿康公司的责任承担问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，绿康公司与建大公司虽均未提交涉案工程的总发包合同，但庭审中，建大公司自述涉案工程系由其自绿康公司处承包而来，绿康公司予以认可。建大公司自绿康公司承包涉案工程后，又将防水工程违法分包给不具有建筑施工企业资质的***进行施工，导致《防水工程施工合同》无效。绿康公司的法定代表人沈煜康于2016年5月10日在陈耀贤向***出具的《承诺书》上记载“按合同要求给建大公司（陈耀贤）结清所有工程款项”字样，绿康公司作为总发包人，未举证证明其已支付全部工程价款的，应在欠付工程价款范围内对***承担责任。

综上，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、建大公司向***支付工程款63194元；二、建大公司向***支付欠付工程款利息（计算方式：以63194元为基数，自2016年12月29日起，按照中国人民银行规定的金融机构同期同类贷款利率进行计算，建大公司在本判决指定的期限内主动履行的，利息计算至建大公司主动履行之日，建大公司未主动履行的，利息计算至本判决规定的履行期限最后一日止）；三、陈耀贤对上述第一项、第二项判决，承担连带责任；四、绿康公司对上述第一项、第二项判决，承担连带责任；五、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费838元，由***负担114元，由陈耀贤、建大公司、绿康公司负担724元。

本院二审期间，绿康公司依法提交了证据，证明其与建大公司间的工程除滞纳金外，已经结清了全部工程款，全部工程在质保期内。本院组织当事人进行了证据质证。

建大公司对绿康公司提交的十份证据，未发表质证意见，视为对绿康公司提交的证据予以认可。***对绿康公司提交的十份证据，表态由法院认定。

当事人对一审查明的事实均无异议，本院对一审查明的事实予以确认。

二审另查明：建大公司与绿康公司已就涉案工程进行竣工验收，除质保金外，绿康公司已向建大公司支付完工程款。

本院认为，本案争议的焦点是，绿康公司在本案中应否承担责任。债权的基础是合同相对性。本案中，建大公司将其承包的项目工程中的防水工程肢解分包给***，工程完工后，建大公司与***进行结算，确认欠付***工程款73194元，***承诺修复费10000元。***主张建大公司承担支付工程款责任，依法有据。一审判决建大公司承担支付本案工程款本息责任，陈耀贤对本案工程款承担连带责任，建大公司和陈耀贤均未向本院提起上诉，视为对该判项服判，故本院予以维持。因***与绿康公司没有合同关系，且本案不存在建大公司不落不明、破产、资信状况恶化等原因导致其缺乏支付能力，***亦无证据证明绿康公司欠付建大公司工程款，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条第2款“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”之规定，***要求绿康公司承担本案责任，无事实和法律依据，本院不予采纳。一审判决绿康公司对本案债务承担连带责任，不当，本院予以纠正。

综上所述，绿康公司的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项规定，判决如下：

一、撤销南宁市江南区人民法院（2017）桂0105民初2669号民事判决第四、五项；

二、维持南宁市江南区人民法院（2017）桂0105民初2669号民事判决第一、二、三项；

三、驳回被上诉人***的其他诉讼请求。

一审案件受理费的负担不变。二审案件受理费1676元，由被上诉人建大公司和陈耀贤共同负担。上诉人绿康公司已向本院预交二审案件受理费1676元，本院不予以退回，由被上诉人建大公司和陈耀贤履行本案义务时一并向上诉人绿康公司支付。

本判决为终审判决。

审判长　　卢玉梅

审判员　　农虹菲

审判员　　肖燕青

二〇一九年一月十五日

书记员　　李金燕